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H20年民事系第2問(商法・民訴法)

遅くなりましたが前回の過去問勉強会で検討したH20民事系大大問の再現。毎回そうですが、答案構成というには長く書いています。実際に解答する時の構成ではラベルと簡単な論証の流れ、要件だけを書いて、細かな事実も箇条書きで簡単にあげているだけです。

H20 民事系  問題 出題趣旨 採点実感
2009.10.24解答

―――――――――
第2問(大大問:商法、民訴法)

[設問1]
第1 保証債務履行請求の可否
1 回答の概要
(1) 丙⇒乙の請求をするには①甲の借入れが有効であること、②乙の保証が有効であることの2点が問題になる
①②について法的に問題となるのは、()②の保証が利益相反取引として無効にならないか、()①②について「多額の借財」(362Ⅳ②)として取締役会の決議を要しないか、()決議の瑕疵につき丙銀行が有効を主張できないか、が問題となる
(2) 以下検討の通り、()は有効といえるものの、()()により丙銀行は主債務及び保証債務の有効を乙社に主張し得ないので請求は認められない
2 ()利益相反取引の点
(1) 乙の保証債務は、乙が甲のためにしたものであるが、実質的には甲株主であり乙取締役のA・Bのためされている⇒間接取引(356Ⅰ③)
乙は取締役会の承認(356Ⅰ柱書・365Ⅰ)を経ていない⇒無効か
(2)But 利益相反取引は会社保護、株主保護のための規定
本件では乙株主はA・Bの2名だけ、本件事情ではともに保証契約に賛成している
よって乙全株主が賛成しているので、承認は不要⇒無効にならない
3 ()多額の借財について
(1) 甲のした30億の借入れ及び乙のした保証は「多額の借財」では?
これは当該会社の資産状況、従前の取り扱い、借入額などを総合して決すべき
本件では額が30億と大きく、余剰資金50億と比べても相当の額であること、乙は閉鎖会社であり甲もマザーズ上場にとどまるから高額の資産運用・事業展開を常としているとは考えられないことから、「多額の借財」といえる
(2) よってこれら取引には取締役会の承認が必要
少なくともDら株主がいる甲社では承認を欠くことはできない
⇒借入れ(主債務)は無効
4 ()丙銀行は保護されないか
(1) But 承認欠く取引を全て無効にすると取引の安全×
⇒心裡留保(民93)に類似する状況であるから、同条を類推適用し、相手方が決議のないことを知り、または知りうべかりし時に限り無効と解すべき
(2) 本件についての評価
ア 判断基準
過失=注意義務違反 これは①結果予見義務と②調査・回避義務に分けられる
これらの判断は当事者の取引上の地位や能力に基づきされるべき
貸付けを業とする銀行は高い注意義務を負う
イ 評価
(ア) 結果予見義務違反の有無
本件ではEがFを欺罔していること、甲の事業が順調なことから、Fが本件融資を正当なものと考えるにつき無理のない事情もある
But 本件融資は甲の経理担当役員DでなくEから持ちかけられている
甲と丙の付き合いは浅く、乙とは取引関係すらない
借入額は30億と多額
⇒特に注意を払うべきだった
さらに、議事録を受け取れなかったので、これを不自然と考えるべき
(イ) 調査・回避義務違反の有無
Fは乙社と関係強化したいとの思惑から、疑いがあったのに調査を全くしていない
議事録不提出にもかかわらず直接役員(特にD)に問い合わせていない
F自ら確認したと稟議書を作り、無理やり融資を成立させている
ウ 結論
以上より丙には過失あり
⇒主債務成立の有効を主張できないから、保証債務の附従性(民448)より保証債務請求もできない
第2 株式交換の問題点
1 検討すべき点
(1) 問題となるのは、①H20.1.17の交換契約承認決議がA・B・乙という利害関係人の参加でされた点、②交換契約の対価が不当な点、③丙に対する各別の催告がなかった点、④丙に弁済等がなかった点、の4点
(2) それぞれについて()無効原因となるか、()無効主張適格が丙にあるか、が問題となる
なお、()の適格は、828Ⅱ⑪より承認しなかった債権者に認められるが、乙への保証債務は不成立であるから、丙は原告適格を有しない
しかし本文では「問題点」のみ検討すればよいのでこの点は省く
2 株式交換契約承認決議が利害関係人の参加でされた点
(1) H20.1.17の甲社決議は、甲株主のA・B・乙(計50%)の参加により成立したと考えられる
A・Bは乙株主であり、乙は交換の相手方当事者であるから、全て利害関係人
50%の議決権は結果を左右するから、著しく不公正なものとして決議取消原因になる
(2) But 株式交換の無効事由は取引の安全から厳格に解すべき
決議に瑕疵があるだけでは未だ無効事由とはならない
決議を取り消した上で無効を主張すべきであるが、決議ビから3ヶ月経っているので出訴期間をすぎている(831Ⅰ)
よって無効の主張はできない
3 対価内容が不当であること
(1) M&Aアドバイザーの作成した虚偽の意見書に基づき、1株当たり5000円も高い対価になっている
⇒不当なもの
(2) But 交換内容の不当さは契約承認決議や債権者の異議により争われるべき
⇒無効事由にはならない
4 丙への各別の催告がないこと
(1) 乙は779Ⅱに基づく格別の催告を怠り、939Ⅰ②・③による代替公告もしていない⇒違法
催告を欠くと債権者の異議申立機会がなくなるので無効事由と解すべき
(2) But 丙は催告を受けていないが、交換を知った上で異議を述べている
⇒異議申立の機会があり、催告不在を主張する利益なし
⇒丙は主張できない
5 丙に弁済がなかったこと
丙は779Ⅴの弁済を受けていないが、そもそも乙債権者でないので、違法はない
6 結論
丙の主張しうる違法は株式交換には存しない
[設問2]
1 丁のとりうる手段
甲・乙取締役A・Bに対して①429Ⅰの損害賠償請求
乙に対して②法人格否認の法理による債権の請求、③乙を事実上の取締役と見て429Ⅰの責任追及
2 A・Bに対する損害賠償請求
(1) A及びBにより甲乙間の財産移転がされ、甲の財務状況悪化⇒429による追及可能か
(2) 丁は間接損害を被っているが、429はこれを保護するか?
429は法定責任を定めている⇒間接損害も包含する、OK
(3) ではA・Bに違法があるか?
この点、Aが甲を代表した財産移転は利益相反取引、しかし甲は乙のみを株主とする会社、乙への利益移転は利益相反とならない
But 甲取締役のA・Bは善管注意義務(330、民644)より甲財産を減少させない義務を有する
⇒これに反した仮装取引に任務懈怠あり
(4) よって丁は429に基づきA・Bに損害賠償請求できる、これはA・Bの連帯責任(430)
3 法人格否認の法理
(1) 甲負債を帳消しにするため乙に財産移転をしている
⇒甲と乙の法人格の違いを利用して債務を免れようとする、法人格の濫用にあたるから、信義則(民1Ⅲ)より乙は独立の法人格を主張できないと考えうる
これによれば丁は乙に直接請求できる
(2) では法人格の濫用はあるか? ①濫用目的と②支配関係で決すべき
①目的につき、A・Bの通謀に基づく財産移転であり、価格の不自然性から、濫用目的がいえる
②関係につき、乙は甲の一人会社であり、甲の代表Aは乙の代取⇒支配あり
(3) 以上より法人格否認の法理の適用がある
4 事実上の取締役
429Ⅰは、取締役が取引において重要な役割を果たし、第三者に損害を与える地位にあることに注目して役員の法廷責任を定める
⇒事実上取締役として影響力をもつ主体にも429及ぼせると解すべき
本件では、乙は甲の一人株主として自らの利益のため財産移転を受けているから、甲の事実上の取締役として429の責任を負う
[設問3] 
1 本件で主観的追加的併合を認めるべき必要性
本件では会社855の訴訟要件を具備するため被告を追加する必要性アリ
追加を認めないと、Jは解任の訴えを提起できない(既に出訴期間30日は経過)
2 本件事案と引用判決の違い
引用判決は①訴訟経済、②訴訟の複雑化、③軽率な提訴・濫訴のおそれ、④訴訟の遅延を理由としているが、以下の通り、これらは本件に当てはまらない
ア ①訴訟経済の点
引用判決は、併合しても新訴で旧訴の訴訟状態を当然に引き継げないから意味なしとする
But 本件では訴訟状態の利用ではなく、訴訟要件治癒のため併合をしようとしている
これを認めないと訴えそのものがダメになり、却下されるので、訴訟経済上の問題は大きい
イ ②訴訟の複雑化の点
引用判決は、併合で訴訟が複雑化するという。たしかに全く新しい当事者が入ると複雑化するかも
But 本件では855の当事者を加えるニスギズ、追加される会社は形式的に参加するに過ぎないから、紛争状況に実質的変化はない
出訴から30日以内(8日後)の追加であり、旧訴といえる実体審理もまだないから、複雑化する基礎がそもそもない
ウ ③軽率な提訴・濫訴の点
取締役解任の訴えでは855で追加対象が限定されているから濫訴できない
Jは弁護士をつけず独自に提訴しようとしたから、855を見落とした点を軽率ということは酷
エ ④訴訟の遅延
取締役解任の訴えは出訴期間が30日と短く、早期に追加を要するから遅延のおそれなし
本件でも未だ本案審理ないから遅延しようがない
3 結論
以上より、本件では併合を認めるべき理由があり、引用判決の言う支障もないから、Jの申立を認めるべき
[設問4]
1 小問(1)について
(1) 224Ⅲの意義
文書提出命令は、証拠の偏在を解消するため、一方当事者に文書を開示させ、申立人の証明の便宜を図るとともに、真実発見に資する意義を有する
But 命令にペナルティがないと、証明妨害として提出を拒むことで、申立を受けた相手方は不利益認定を免れる一方、申立人は証明できなくなって当事者間の公平が害される
裁判所も証拠がないと申立人の主張を採用できず(弁論主義)、真実発見も害される
そこで、224Ⅲは、220の除外事由がないのに命令を拒んだ場合に申立の主張を認めることができるとし、申立人の救済と相手方への制裁を課したものと解される
もっとも、裁判所は自由心証主義(247)に基づき判決をするから、224Ⅲの「できる」との文言からも、それを超えた意義があるとまではいえないと考える
(2) 各説の検討
以上を前提に各説を評価する
ア 転換説
(ア) 転換説は、申立のあった主張につき相手方に不存在証明責任を負わせるもの
これにより申立人は立証責任を免れるから救われる一方、相手方も反証の余地があるから、バランスが取れている
(イ) But 224Ⅲが「できる」としているのに、常に転換を認める同説は文言に合わない
相手方の提出拒否の態様によっては常に転換させるべきかも疑問あり
イ 軽減説
(ア) 軽減説は、提出されなかったことを理由に証明度を軽減し、申立人の負担を減らすことで救済を図る
(イ) But どの程度軽減されるか不明確
224Ⅲは他の証拠によれない場合にはじめて適用されるから、軽減されても救済として不十分
ウ 擬制説
(ア) 擬制説は、不提出により申立にかかる主張を真実とみなすことで救済を図る
最も救済効果が高い
(イ) But 常にそのような効果を認めると文言・実質的効果の上で疑問あり
相手方に反証すら認めない合理的理由はない
エ 心証説
(ア) 心証説は、不提出により弁論主義の第3テーゼの例外として主張について証拠なく認定できることを認めたものといえる
これにより裁判所の心証に合わせて申立人を救済でき、224Ⅲの文言にもあう
(イ) But 救済の有無が心証にかかる点で申立人の救済は常にされず、申立人の側からすると問題がある
(3) 支持すべき見解
上記のうち、軽減説は救済効果が不十分であり、擬制説は反証すら許さない点で効果が強すぎるから、転換説か心証説がよい
ではどちらが妥当か⇒申立人救済・相手方への制裁の必要性を重んじるか、自由心証主義の原則を尊重するかの選択問題
私は、証明妨害でも事案により救済の必要性などは異なるから、これも含め自由心証に委ねるべきと考える
(4) 結論
よって心証説を支持
2 小問(2)について
(1) 心証説の帰結
申立人が事実に関して主張している場合も、その事実につき文書の趣旨や不提出の経過等から真実と認めるべきか個別に判断し、認めてよいと解されるときに限って適用すべき
224Ⅲは通常の主張立証で対象となる事実についてのみ認められるから、法的判断にかかる事実の認定はなしえない
(2) Kの主張事項アについて
KはAが負債を認識していたことを主張している
本件文書の内容、記載から、上記事実は推認可能
甲訴訟代理人はBの認識が争点であると知っており、Aの認識も関連して問題になり得ると分かった上で提出を拒んでいる
⇒アについて真実と認められる
(3) Kの主張事項イについて
KはBもAを介して負債を認識したと主張している
But 本件文書の存在は直ちにBの認識を基礎付けない
文書はA宛であり、ここからBの認識を認めることは合理的心証に反する
⇒イについて真実と認められない
(4) Kの主張事項ウについて
KはBに法令定款違反があると主張している
But これは裁判所の専権たる法律判断
当事者が主張すべきはそのための間接事実である
ウの事実は何ら特定がなく、心証形成する前提を欠く
⇒ウについて真実と認められない
(5) 結論
アにいう事実だけ224Ⅲの適用が認められる
3 小問(3)について
(1) 本件は会社855に基づく必要的共同訴訟
共同訴訟では心証を一にする自由心証主義の要請から、共同訴訟人の一人に対して提出された証拠は他の共同訴訟人に対しても適用される(証拠共通の原則)
これによれば、甲に224Ⅲ適用があれば、その効果は共同訴訟人Bにも及ぶように思われる
(2) But 甲の不提出はBにとって無関係の事項
そのようなBにも不提出の制裁を加えることは224Ⅲの趣旨にも、共同訴訟人独立の原則(40Ⅰ)にも反するのではないか?
特に証拠共通との関係で、本件では文書そのものが提出されず、Bに検討する機会がないから、同原則適用の前提を欠くように思われる
(3) そこで、①効果の及ぶ当事者が当該文書について管理・支配可能性を有しており、②文書不提出効果に対して反証等の機会・手段がある場合に限ってBに効果を及ぼすべき
本件では①Bは甲取締役であり、甲の保有する本件文書を閲覧でき、②本件不提出で擬制されるのはAの認識にとどまるから、Bは独自に反証する余地がある
(4) よって、本件ではBにも文書不提出の効果が及ぶ


消費時間 4:00(商法2:20 民訴法1:40)
答案枚数 14枚弱(商法7枚 民訴法7枚弱)


―――――――――
【反省点】

商法
検討に当たっての問題の所在(なぜそれを検討するのか)を説明しなかったのは、出題趣旨などとの関係でよくなかったように思われます。内容面よりも、そういう場所で丁寧に論じたほうが、印象がよくなるのではないでしょうか。

内容については、最初の問題で丙の債権を全て否定してしまい、株式交換の問題点を検討するに当たって困ってしまいました。主張適格がそもそもないけど検討する、というのはあまりに便宜的です(ただ、設問が「株式交換の問題点」という書きぶりなので、そういうものなのかと思ってしまった)。ただ、どのような構成によっても丙の善意無過失を検討する必要があるところ、丙に過失なしというのは相当に骨が折れる感があり、そちらの直感を優先してしまいました。
今思えば、心裡留保ではなく別の構成(あるいは修正)で善意無重過失に限定した上で、丙の過失を認定できる事実を一個一個潰していく認定をすれば(例えば「Fが計画を調査しなかった⇒海外であるし事業も好調」とか)重過失の否定はできた気がします。答案では、AとBが契約当事者であり、取締役会構成員の過半数が契約に関与しているという重要な事実も落としてしまっていますが、これも摘示すべきでした(しかし普通に考えれば、ここで議事録の件を確認すべき気もします…)。

利益相反取引については、無過失認定がかぶるかなぁという考えもあって、株主の承認という議論で切るつもりだったので、あまり論じていません。間接取引の認定基準に議論があることもあえて省いたのですが、やはり論じてほしかったようで。その上債権者の観点から株主の承認にもかかわらず無効の可能性を探るという要請もあったようで、言われてみれば確かにというところですが、時間不足でとてもではありませんが検討できませんでした。
時間が許すのであれば、利益相反取引についても無効を認め、丙との関係での有効性を別途検討するフルバージョンでの答案は書けるはずです。そこでは、丙が認識すべき事実が「多額の借財」の場合と異なり、利益相反状況につき認識できたかどうかという検討ができます(より無過失といいやすいか?)ので、検討の実益はあるでしょう。ただ、8枚2時間の制約では、今の僕にそこまでコンパクトな検討をする実力はないし、それをつけにいく勉強方法が求められているとも思えませんので、基礎を固めつつ、書けそうな部分で手堅くまとめる力をつけるべきなのでしょう。

株式交換の問題点については時間が足らず適当な検討になりましたが、一応問題点は全て拾えたようです。設問2は配点の割に全然時間が割けず残念な答案になってしまいました。取締役Cへの責任追及の検討ができなかったのは残念です。乙社に対する請求は、まぁこんなものではないかと思いたいところ。隠れた剰余金の配当…とか、そこまで思い至る実力があったらいま頃こんなことしてないです。

民訴法
設問3については、判例との対比でそこそこは書けたのではないか…と思います。多分あまり差のつかない設問でもあるのでしょうが。
改善点とすれば、明文のない主観的追加的併合を認めるべき根拠を一般論として議論できればなおよかったのかもしれません(出題趣旨からすると不要とも思えますが)。あと、より事実を丁寧に摘示する余地もあるにはありました。

設問4の小問(1)は、各説の比較検討過程が適当になってしまった感があります。最初の総論部分で、救済すべき必要性と自由心証主義の話を書いているのですから、それを明示的に援用した上で軽減説と擬制説に退場いただき、その上で残った二説につきもう少し悩みを見せたかったところ。

小問(2)は、各事実の要件事実的意味を考えたかったところ。主要事実の「法令・定款違反」はいわゆる規範的要件といえるので、それを支える評価根拠(障害)事実が主要事実となると整理したうえで、アは間接事実、イは主要事実、ウは法律判断ということになるのでしょうか(アも主要事実?)。そうなると心証説からはアについてはそもそもはじめから自由に認定できるので関係ないという話にもなりそうです。この辺は実際よく分からないところです。

小問(3)は、分かりにくい説明不足の文章を書いてしまったところがあります。証拠共通原則の正当化根拠として裁判所だけでなく共同訴訟人も当該証拠をチェックできる(手続保障)ということが考えられる、ということを明快に指摘したかったです。あと、心証説から証拠共通原則が問題になるのだという説明(自由心証主義から証拠共通が出てくるので)もすぱっと書ければよかったのでしょうが、時間に追われていたのでこれが限界です。


全体として、書けるには書けたものの、まだまだブラッシュアップの余地が大きい感じです(当然ですが)。ただ、それも結局は基本的な知識の定着でカバーすべきもののような気はしています。まだ各法のインプットを集中的にやっているわけではないので、無駄に思い出すことなどで時間を消費している感もあるので…。
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プロフィール

眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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