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10月9日の記録

いつも同じ書き出しでアレですが、今日も事例研究民事法の第2部3問目に挑戦。
抵当権に基づく妨害排除請求や転賃料への物上代位などの問題と、共同抵当の出題。完全民法という感じでした。要件事実的な整理とかは解説を読んでなるほどなぁという感じでした。答案については、1時間40分くらいで7頁の分量で、内容も割といい線はいけたと思います。

ただ、賃料と敷金の相殺の可能性について記述したところ、解説でも解答でも全く触れてありませんでした。相殺の主張があったという事実がなかったので触れる必要はないということなのかもしれませんが、やたら高い敷金が転貸人と転借人の間で結ばれているので、そういう主張はありうるんじゃないかと思うのですが。
判例は賃貸借契約の解除後の敷金充当について(だから相殺ではないですね)当然充当されるとして物上代位に優先させていますが、この判例の射程が賃貸借契約が続いている場合の相殺合意にも及ぶのか、あるいはいわゆる第三債務者保護説に立つ判例法理に従い、敷金契約前に登記された抵当権の物上代位を優先させるべきなのか、という議論はあってしかるべきだと思う次第です。相殺合意だと賃貸借契約がまだ終わっていない以上「当然充当」とはいえないので物上代位を優先させるべきと思われるのですが、本問ではそういうことを論じることは期待されていないのかな?
このあたりは、自分だけで勉強していることの弊害なのかもしれませんね。

それから民訴の判決によらない訴訟の終了(訴えの取下げ・請求の放棄認諾・訴訟上の和解)と当事者の確定についてまとめ。基本線を押さえつつも、請求の放棄認諾や和解の既判力についてはいろいろ考えてしまいました。
個人的には、前者は処分権主義に基づく一方当事者の裁判所に基づく陳述が基礎になっていることから制限的既判力説でよいとしても、後者は当事者の合意が基礎になっているにすぎないから既判力否定説を取るべき(民法696条もあるし)と思うのですが、答案でそういうことを書くことが求められているのか、という話ではあります。試験前にいろいろ考えておくことも無駄にはならないと思いますが、同時に「自重」ということも考えるべきでしょう。

明日上訴再審あたりをまとめると一通り重要そうなテーマを押さえたことになります。早めに会社法に入るというのも悪くないかもしれません。実はこの3日くらい、夜中に江頭「株式会社法」にラインを引きつつ読んでいくという作業を並行してやっていたりするので、その辺も生かしつつ、論文に出そうなところを重点的にまとめるという感じですね。

そして今日から短答刑法の問題演習ですが、パズル系がやたら多く、萎えさせられます。幸いなことに僕はパズル系の問題は割と得意で、本試験でも刑法は知識問題でやられたくちなので、刑法は問題演習よりも肢別本とかで知識をつけていくことを中心にすることにします。とはいえノルマとして1周目はやりますけど。
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名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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