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10月4日の記録

今日は事例研究民事法の10問目にチャレンジ。名板貸人の責任に関連して、その類推適用や不法行為構成などが問題となる実体法パートと、時機に後れた攻撃防御方法の判断と予備的併合の上訴処理からなる訴訟法パートで、2時間以内で7枚とまぁまぁのペースで書けました。今日はF1があったのでそれを見ながらだったのがよかったかもしれません(?)。いつもは静かにやってるのですが、今日は何となく。

実体法の方はいろいろと書き落としているというか気づかなかった構成もありましたが、まずは基本を中心にという点で言えば、当てはめの事情などはよく拾えていたのかなぁと。
訴訟法の方は、予備的併合の上訴の問題が解説薄すぎで、いろいろと不満の残るところです。ちょっと考えたところを自分の整理のために書いてみます。

設例は、原告Xが主位的にXY間の売買契約に基づく代金支払請求を、予備的にXA間の売買契約につきYがAに商号使用を許諾していたとして名板貸人の責任に基づく代金支払請求をしていたというものです。
一審では主位的請求が認容されてこれに対して被告Yだけが控訴し、控訴審では主位的請求棄却・予備的請求認容となったところ、これに対して再び被告Yだけが上告したところ、上告審では上告に理由があるとして事実認定のために差し戻そうとしているところ、差戻審での審理対象となる請求は何か、というのが設問です。原告の(附帯)上告がないのに主位的請求が上告審に移審しているといえるかが問題となります。

解答では、原告が上告していない以上、主位的請求を争う意思はないから、主位的請求は移審しないとあっさり解説されています。これは判例の立場でもあり、間違いではないでしょう。
一方、僕の解答は、その立場にはもちろん言及しつつ、予備的併合の趣旨は各請求に関する判断の矛盾を回避しようとするものであること、予備的併合では両請求は並立しないという密接的関係にあり、原告も両請求を一体のものとして考えていることから、予備的併合の趣旨及び請求相互の関係からして、被告の上訴によって両請求が一体として移審するものと解すべきであるとの見解を採用しています。ついでに、本問の設例では、主位的請求と予備的請求はともに(相手は違うものの)同じ売買契約に基づき、同じ代金支払請求という性質を有しており、請求に順位がつけられているのは便宜であっていずれも原告にとっては同じ利益であるということから、主位的請求につき控訴しなかったのでそれはもう請求しないという意思を認めることも難しいという指摘をしています。

一般論としては判例の立場も説得的ではあると思いますが、事案の特殊性を考えれば、そのように一発で割り切るのではなく、両請求で給付の目的や法律構成にどのような相違があるかを検討したうえで、原告によって請求の順位付けにどのような意味があるか、なぜ上訴しなかったのかという理由を見て、上訴しなかった主位的請求について移審効を判断すべきではないでしょうか。
さらに、本問では上告審で問題が発生しており、法律審ということもあって釈明により附帯上告をさせるのは難しいようにも思われます。そうなると、原告が「どちらの請求でもよいが勝てればよい」という意思であった場合、いきなり予備的請求をひっくり返されて負けるというのは酷でしょう(一審では主位的請求が認められているわけですし)。


実際、全体に移審効を認める反対説自体はあるわけで、さらに本問の意味ありげな事情を考えれば、そちらの方向の解答もありうるところだと思われるのですが、そちらに全く解説がないというのはちょっと寂しいなぁという感じです。後で教科書など読んで自分で補充ですね。
ただ、実際の試験ではそこまで突っ込んで論じることは求められていないのかもしれないわけで、どこまで押さえておけばよいかというのは難しいところです。いろいろ話を聞いたり答案を読んだ感覚だと、上記のようなことにこだわりすぎるのはおそらくあまり得策ではなさそうです。まずは判例通説、余裕があれば別の考え方、というのをベースに勉強を進めていくことにします(とか言ってるとローの先生方には怒られそうなのですが、三回受ければ受かるとかいう無責任なことを言ってる方々でもあるのでね)。


何か長々とよく分からないことを書いてしまいました。
あとは民訴の訴訟告知、独立当事者参加をまとめ終えました。なかなか難しい問題のある領域ですが、基本線はおそらく整理できたはずです。

短答は昨日も100問解きましたので、憲法はあとちょっとです。続いてはボリューミーな民法に進みます。今日は時間もあるので、民法100問+憲法の余りという感じで解けそうです。
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眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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