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再現答案7(公法系第2問・行政法)

いよいよ最後の答案です。行政法は誘導に乗れるかが全てといってよい科目ですが、一応一通りは書ききったつもりです。しかしどう評価されるかは不明です。


*できる限り正確に再現していますが、後日再現したため、文章表現については本試験より整理・美化されていることは否めませんのでその点は割り引いてください。答案構成や事実の摘示評価内容、法律論の内容については本番を正確に再現したつもりです
*追記部分に反省点を書いていますが、解説や基本書などを見て書いたわけではないので、間違っているかもしれません。参考にされる方がいるとしたら注意してください


――――――――
公法系科目第2問 行政法
問題文

[設問1]
1 Bらが提起する訴訟の概要
Bらは、Eがした本件土地の売買契約が違法であるとして、これによりA村に生じた約3200万円の損害についてEに損害賠償請求をすることを求める住民訴訟(地方自治法242条の2第1項4号)を提起するものと考えられる。
これは、住民監査請求を経たことを要件に、当該自治体の住民が裁判所に対して地方自治体が損害賠償請求をするように訴え出ることを認めた、いわゆる4号請求である。以下、Bらがこの提訴資格を満たすか、検討する。
2 Bらの提訴資格の検討
 (1) Bの提訴資格
   Bは現在に至るまでA村の住民であり、地自法242条の住民監査請求を行った者である。よって、監査請求に理由がないと判断された本件では、その通知があった日から30日以内に出訴すれば(地自法242条の2第2項1号)、同1項の要件も全て満たしているから、適法に4号請求を提起できる。
 (2) Cの提訴資格
  ア 一方、Cについては、Bとともに住民監査請求をした時点ではA村の住民であるが、提訴前の5月1日に転出して住民の資格を失っている。このようなCに、地自法242条の2第1項が要求する「住民」としての原告適格が認められるか。当該要件がいつの時点で求められるかが問題となる。
  イ この点、住民訴訟が本来法律上の争訟でない自治体の法律関係について特別に是正・介入の機会を与えたものであることに着目すれば、同項が住民にのみ提訴資格を認める趣旨は、かかる特殊な是正機会を基礎付けるため、当該自治体に是正を求める利益を有する「住民」であることを要求するところにあると解される。
    これによれば、住民訴訟という例外的手段を基礎付ける「住民」要件は提訴時に必要であり、提訴時点で住民でなくなっている者についてはもはや是正のための権利行使を認める必要はないと考えられる。
  ウ よって、提訴時に住民でなくなったCは住民訴訟を提起できない。
 (3) Dの提訴資格
  ア Dについては、現在に至るまでA村村民であるから住民要件に問題はない。しかし、DはBらの住民監査請求には参加していないところ、このようなDは住民監査請求前置の要求を満たしていないとして提訴が認められないのではないか。
  イ そこで住民監査請求前置が要求される趣旨について検討するに、これは住民訴訟が住民による自治体の行為への介入を認めるものであることから、その濫用を防ぐために設けられた要件と考えられる。また、監査請求を前置することで、監査委員の勧告等に基づく自発的な是正(地自法242条9項)を促すという目的もうかがえる。
    これによれば、住民監査請求は問題とされる請求内容ごとにされれば上述の趣旨を達成できるから、必ずしも提訴者全員が住民監査請求に関わる必要はないといえる。もしこれを反対に解すれば、提訴を求めるものが全員個別に同一の事案につき重複する監査請求をすることになり、かえって無駄が生じることになる。
  ウ よって、Bが住民監査請求をしている本件では、これに基づくBの住民訴訟に参加することにより、Dも適法に提訴することができる。
[設問2]
1 地自法96条1項6号、237条2項の議決をしていない点
 (1) 地自法237条2項は、適正な対価なくして自治体の財産を譲渡する場合に法96条1項6号に基づく議会の議決が必要と定めている。
本件では、本件土地を時価より安価で売却したにもかかわらず、この議決を経ていないから、上記規定に違反するとの主張がされると予想される。そこで、「適正な対価」の解釈が問題となる。
 (2) 上記規定の検討
   地自法237条2項及び96条1項6号が「適正な対価」なくして財産を譲渡する場合に議決を要求する趣旨は、適正でない対価での譲渡行為が自治体の財政を害し、またかかる行為は類型的に不正な動機・目的でされることが多いことに鑑み、議会のコントロールを及ぼす必要があるというところにあると考えられる。
   とすれば、ここにいう「適正な対価」とは、時価などから形式的に判断するのではなく、自治体への損害の有無など、実質的にそのようなコントロールを必要とするか否かで決すべきである。
 (3) 本件についての検討
以上を前提に本件が「適正な対価」での譲渡といえるか検討すると、本件では近隣市の通勤圏にある相応の土地について、価格の下限を定めず募集を行い、結果的に合計して時価より3200万円安価での売却がされているから、適正を欠くとも考えうるところである。
しかし、実際には先立つ競争入札で時価を基準に価格を定めたにもかかわらず、10区画中1区画しか応募がなく、その応募についても売却に至らなかったという事情がある。時価で売却できなかった以上、いかなる価格が適正か明らかでないため、下限を設けず交渉により価格を決定することは合理的である。さらに、またA村の過疎状況に鑑みれば、本件土地をそのまま保有するより、これを売却して財政補填や居住者の増加につなげることはA村の利益にかない、このような取引はA村に損害を与える危険性に乏しい。
以上より、本件土地の売却は実質的に見て「適正な対価」の範囲でされたといえるから、議決を欠くとしても違法ではない。
2 地自法234条2項及び施行令167条の2の定める手続によらないと疑われる点
 (1) 地自法234条2項は、施行令167条の2が定める場合を除き、随意契約により自治体が売買契約を行うことを認めていない。本件土地の売買は希望者との間で個別の随意契約によりされており、これは施行令167条の2第1項8号ないし9号の例外により正当化されうると考えられるが、同2項及び3項は最初の競争入札から落札価格を下げるなど、条件変更をしてはならないと定めている。
しかるに、本件土地の売買では、当初時価で募集をしていたのに、価格に下限を設けない形で再募集し、もって随意契約により土地を売却したものであるから、この規定に反するという主張がありうる。
 (2) 上記規定の検討
   地自法234条2項が一般競争入札を原則とし、随意契約を制限する趣旨は、一般競争入札がより公正であることから、自治体としてはまずそちらによるべきであるというところにある。そして、これを受けた施行令167条の2は、一般競争入札によることができないようなやむを得ない場合を列挙した上で、かかる場合には目的達成のため公平性に劣る随意契約を例外的に許容するというものである。
   これを前提に施行令167条の2第2項及び3項の趣旨を考えると、これは先行する一般競争入札の募集価格を不当に高額なものとし、同1項8号・9号の例外要件を強引に満たして随意契約を行うという脱法行為を防ぐための規定であると考えられる。とすれば、同2項・3項で条件変更が禁止されるのは、先行の競争入札の条件が脱法を疑わせる不合理なものであり、あるいは条件変更に理由がない場合に限られるものと解すべきである(このような事情がない場合、1項6号の「競争入札に付することが不利と認められる場合」に該当するものとも考えられる)。
 (3) 本件についての検討
   そこで、本件条件変更が合理的なものといえるか検討する。まず、先行する競争入札の条件について、価格は相場並みに定められており、入札の不調は結果的にそうなったにすぎないものといえるから、先行条件に不合理な点は認められない。
   また、価格に下限を設けないという条件変更の点については、一般競争入札で募集が1区画しかなく、結局全区画について売却に至らなかったことから、A村に不利な価格の設定によらなければ売却の目的を達せられないので、条件変更はやむを得ないといえる。また、時価で売却できなかった以上、いかなる価格が妥当かは直ちに明らかでないから下限を設けない決定も不合理ではない。
   以上より、本件土地の随意契約による売却に際しての条件変更は、施行令の趣旨に反するものではなく、違法とはならない。
3 本件土地売却契約の内容の違法について
 (1) 随意契約においても、行政法の一般原則である、平等原則や信義則が適用される。本件では、10区画について個別の交渉に基づき、400万円から560万円までの幅で売却がされており、一部土地対価の免除を受けた者もいることから、売却条件につき不平等が生じていること、またA村部長の孫や売却担当職員の妻など関係者の身内が相手方となっていることから、平等原則ないし信義則上違法な契約内容であるとの主張がありうる。
 (2) そこで、このような契約内容が違法となるか検討する。まず、平等原則の点について、区画ごとの売却価格相違は、一番大きいものでも160万円であり、これは土地の広さや立地などの条件の相違に基づく範囲にとどまると評価できるし、その相違も個々の交渉に基づいているから、特定人を利したとの事情もない。また、対価の免除があった点も、側溝部分など利用価値がない部分についての免除であるから、特定者に不当な便宜を図ったものではない。よって、本件事情の下では、平等原則違反は認められない。
   また、売却相手方の選定についても、関係者の身内が相手方に含まれていることは確かであるが、本年土地売却については、潜在的需要があると考えられる村民・近隣市町村向けにチラシや新聞広告、現地看板などで広く宣伝しており、身内だけに売却を知らせたというものではないし、現に関係者ではないA村住民の買換えなども見られるところである。よって、本件事情からは、信義則に反するような取引がされたとはいえない。
[設問3]
1 小問(1)について
 (1) 両判決の分析
   東京高判は、地方公共団体は住民訴訟と独立した「本来の権限」として、住民の代表によって構成される議会が損害賠償請求権の放棄をなしうることを前提として、その放棄の可否は議会の合理的判断に委ねられるとして、議決の手続に問題がない旨を認定した上で議会の議決を是認している。
   一方、大阪高判は、住民訴訟を行政の是正手段と位置づけ、住民訴訟によって議会の放棄議決が制限されることを前提として、それでもなお議会が損害賠償請求権を放棄するためには「合理的理由」が必要であるとし、裁判所がその合理的理由の判断に踏み込んで判断する形で、合理的理由を否定して議決を認めなかったものである。
 (2) 両判決の相違点
   以上から、住民訴訟の趣旨について、議会の自発的是正を促す一手段であるという理解(東京高判)と、住民に独自の是正機会を保障したものであるという理解(大阪高判)の相違が認められる。
   この相違から、東京高判では議会は住民訴訟の結果を受けてもなお独自に是正の必要性を判断でき、議会が住民の代表による以上裁判所はその判断を尊重し、議決手続の瑕疵についてのみ審理すると考えるようである。一方、大阪高判の理解からは、一旦住民訴訟で是正が強制された以上、これを覆すには議会といえども相応の理由を要し、裁判所はそのような合理的理由があるかについても審理することになる。
2 小問(2)について
 (1) 両判決に基づき本件を処理した場合の帰結
  ア 東京高判に基づく場合
    上述の通り、東京高判では議会の議決が尊重され、裁判所はその議決に手続的瑕疵があったかどうかについてのみ判断することになる。よって、本件においても、議会が放棄の是非について討議した上で、多数決で適法に議決を行えば、その効力は認められることになる。
  イ 大阪高判に基づく場合
    これに対し、大阪高判では議会が住民訴訟で認められた損害賠償請求権を放棄するためには合理的な理由が必要とされるから、議決をしただけで直ちに適法とされることはない。
    もっとも、本件では大阪高判の事案と異なり、請求を受けるEは十分な資力を有していないこと、本件土地売買以外に放棄する請求権があるわけではないこと、違法な補助金支出という積極的財産流出ではなく対価が十分でなかったという消極的財産流出であってA村にも収入や村の振興という利益が認められる事案であること、EにはA村への大きな功績があることなどの相違があるから、大阪高判の枠組に従っても、本件の放棄議決には合理的な理由があるとして適法とされる余地が十分にある。
 (2) 私見
  ア いずれの見解が妥当か
    この点私は、大阪高判の見解が妥当であると考える。
確かに、東京高判の言うように、議会は住民の代表で構成され、地自法に基づいて独自に是正について決定する権利を有するから、それも尊重に値する。しかし、地自法は、法律上の争訟の例外として住民訴訟を認め、住民に独自に是正を求める機会を保障しているのである。そして、地自法242条の2第1項は、住民監査請求を経た上で同242条9項に基づき議会に要求される「必要な措置」がされなかったことに不服がある場合にも住民訴訟を認めており、議会に積極的是正を要求する手段として住民訴訟を位置づけている。にもかかわらず議会による独自の放棄を軽々に認めることは、このような法の趣旨を没却することになる。
  イ 結論
よって、上述のように、本件でも大阪高判に従い、議決に合理的理由があるかどうかを検討する必要がある。
上述の通り、本件では大阪高判の事案と異なり、放棄議決を正当化する十分な理由があると考えられる。しかし、敗訴理由によっては、議決が正当化されない可能性がある。例えば、新たな事情が明らかとなり、契約内容に平等原則・信義則違反があり、それによってEや関係者が利益を得ているという理由で敗訴した場合には、Eの責任を免除する理由が否定され、放棄議決が違法になることも考えられる。
 以 上


【感想・反省点など】
問題を読んで、住民訴訟かよ!と思わず突っ込みを入れてしまいました。しかし、事前の知識ではなく、基本的な理解をもとにその場で考える問題なので、誰にとっても有利不利はないということで、落ち着いて書こうと考えました。
時間配分は、先に設問1・2を解いてから設問3に取り組むことにしたので、設問1・2を20分で答案構成して60分答案作成、設問3は15分ほど考えてから25分で書き上げました。時間には若干余裕があった気がします。

[設問1]
住民訴訟の訴訟要件についての問題。判例があったような気がしないでもないですが、当然覚えていないし、趣旨から論じることが要求されていると感じたので、その場で理屈をひねり出すことに。
まずは住民訴訟についてざっと説明した上で、Bの提訴資格をさくっと肯定。Cについては住民要件の充足が問題となりますが、住民訴訟の特殊な性格(客観訴訟であること)から説明するよう心がけつつ否定。Dは監査前置を満たしているかが問題となりますが、普通に考えて各人が監査を要求しなければならないというのはおかしいわけで、監査前置の趣旨から論じつつ、反対の見解を取る場合の不都合を指摘して肯定にもっていきました。

[設問2]
誘導に述べられた点を全てあげようということで、再現に挙げた3つの問題を取り上げました。裁量論も書くべきなのかと少し思いましたが、随意契約は行政行為ではないので、法の一般原則による統制という観点で書くべきだろうということで裁量論は書きませんでした。
最初に地自法96条1項6号、237条2項の議決がないことについて。これは「適正な対価」を実質的に評価すべきという話だと思いますので、行政契約の問題点から法の趣旨を推測し、再現の通り無難(?)に仕上げました。これはほとんどの人が書けているのだと思います。
続いて地自法234条2項及び施行令167条の2の定める手続によらないという点。勝手に価格を下げているのが施行令に合わないわけですが、これはどう説明できるのだろうかと少し悩みました。考えた結果が再現の通りの趣旨理解に基づく議論ですが、そこまで外れてはいない…はず。何にせよ決められた答えが用意されている問題でもないと思いますので、趣旨から論じる姿勢と、それに基づいて行政側の理屈を立てて検討することができていれば、出題趣旨には合っていると思いたいです。
最後は契約内容の違法。平等原則や信義則の問題として書きましたが、その前に随意契約が行政行為そのものでないとしつつ、法律による行政の原理などを論じつつ行政契約にも行政への統制として法の一般原則が適用されるということについてもう少ししっかり論じてもよかったかもしれません。当てはめはまぁ普通に。

[設問3]
この設問が行政法の勝負どころかと思って、気合を入れて取り組みました。終わってみれば、もう少し深く論じられたかとは思うのですが、時間無制限とかでもないので、まぁこんなものかというところです。
最初に判決の分析についてですが、東京高判が議会の決定を尊重しているのに対して、大阪高判が住民訴訟の結果を尊重しているというのは明らかです。というわけで、その理由について判決文からひっぱりつつ、放棄議決手続の瑕疵のみを審理するのか、放棄議決の合理性まで踏み込んで審理するのかという対比でまとめました。憲法でいう部分社会の法理みたいなものに近い議論だとは思います。この部分については、議会の自律権や住民自治の意義などからもっと深く論じられたとは思うのですが、変なことを書いて減点されるのは勘弁だったのであえて抑制ぎみに書いたところです。
それから、誘導に沿って小問2へ。判決の理屈を当てはめて本件について評価しますが、大阪高判の判旨は合理的理由の有無を問題としているので、この点の評価について事実を拾って丁寧に検討したつもりです。
最後に私見を展開することになりますが、ここでは両判決+αの理由付けが必要だろうということで、地方自治法の解釈論として条文を引きつつ住民訴訟の位置づけを論じて大阪高判に従うことに。最後に、本件事案で明らかになっていない「敗訴理由」によって結論が違ってくる可能性を指摘して終了しましたが、これは判決に従った当てはめの部分でまとめて論じてもよかったかもしれません。

全体として、書ききることができたのはよかったです。設問3でもう少し攻めてもよかった気はしますが、行政法は淡々と処理しきることが重要なので、完成を優先させて解いたのは正解だったはずです。
昨年も行政法は普通に解けたと思ったわけで、結果も伴ってはいたのですが、今年も一通りは解けた感触があるので、(憲法との兼ね合いはありますが)それなりに評価されていると期待したいです。
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お疲れ様でした

行政法もほとんど同じです。8割以上が同じです。違いは、あてはめくらいでしょうか?あてはめがどうあれ、事実に評価を加えて結論を導けば、採点も悪くはしないと思いますので、同じ答案を書いたと言っても過言じゃないと思います。嬉しい限りです♪

再現お疲れ様でした。他のブログよりも、本番の答案に近いものだと感じました。それだけ悩みながら書いたのだと思うと、尊敬に値します!

今後も勉学に励まれてください!私も管理人様に追い付くように努力します。

お読みいただきありがとうございました

>さむがりさま

論文試験で自分とほとんど同じ内容を書いている人がいるというのはある意味で驚きですが、それだけ自分の答案が外れない内容をかけていたのかな、と安心しています。

本試験で解答した内容をできるだけ再現したつもりではありますが、その分だけ不出来だったところを痛感させられたり、本試験の文章表現はきちんと伝わるものだったか、と不安だらけでした。それでも、昨年よりはよい答案を書けたとは思いますので、それが結果に反映されていればと願うばかりです。

お褒めの言葉をいただくようなことはないので恐縮ですが、試験に合格していたとしてもそれで終わりというわけではありませんので、勉強しないといけませんね。
お互い、(できれば受験生ではなく法律家として)頑張りましょう!

条文の引用

質問ばかりで、申し訳ないのですが、よろしければ教えて下さい。
行政法においては、行政事件訴訟法や行政不服審査法など、複数の法律について引用する場合があると思いますが、その場合に、法律名はどこまで略して書いてよいのでしょうか?
『行政事件訴訟法、以下「行訴法」と略す』とか、断りをいれずに、普通に略して書いても減点はないと考えてよいものでしょうか。

例えば、再現答案においては、最初に「地方自治法242条の2第1項4号」とあり、途中からは、「地自法」と略されて書かれています。
本番でも、特段断りをいれずに、略されているのでしょうか?
周りの受験生の方も同様の手法なのでしょうか?
細かいことなのかもしれませんが、私見をお聞かせいただければ幸いです。

正解は保障できませんが

>とおるさま
個人的には、最初に法律名をあげて、その後は法律名は入れないか、入れても略した形にしています。
ローの講義でそんな話が少し話題に上ったことがあるのですが、そのときの先生は確か「条数を書く際には最初に法律名を挙げておけばその後はいちいち書かなくてもよい。略語でも分かればいい」と言っていたような気がします。採点基準がどうなっているかは知りませんが、法律名が分かりさえすれば、特に問題はないのではないでしょうか。印象点みたいなものはあるのかもしれませんが。

他の人の答案を読むと、最初にフルで法律名を書いたあとで「以下~と略す」などの断り書きを書いていたりするものもあります。それはそれで丁寧でいいなぁとは思いますが、どっちでも変わらないのではないか(だいたい、参照条文がない問題であれば、書かなくてもどの法律を引いてるかなんて普通分かるだろうとか思ってしまいます。これはちょっと行きすぎですが)ということで、再現のような書きぶりになっています。
このあたりは、機会があればロースクールの先生(できれば試験委員経験者や裁判官・検察官などの実務家)に聞いてみるとよいのではないでしょうか。それくらいは教えてくれるとは思います。

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毎回、丁寧な返信をいただき恐縮です。
修習に向けてがんばってください。ありがとうございました。
プロフィール

眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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