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再現答案1(民事系第1問・商法)

先日、短答式試験の成績通知書が届きました。公法82、民事117、刑事74の合計273点で、順位は724位でした。昨年よりは上がりましたが、平凡な成績で、勉強不足だったなぁという感じです。なんだかんだいって条文読みなどの基本的作業を怠ってしまっていたのが結果に出た感じです。

今日からは、論文の答案を再現したものを載せた上で反省点などを書くことにします。出来がよかったわけではないのですが、今年の結果がどうであれ、早いうちに反省しておくことには意味があるだろうと考えてのことです。
とりあえず1日目の科目から順番にやっていきます。

*できる限り正確に再現していますが、後日再現したため、文章表現については本試験より整理・美化されていることは否めませんのでその点は割り引いてください。答案構成や事実の摘示評価内容、法律論の内容については本番を正確に再現したつもりです
*追記部分に反省点を書いていますが、解説や基本書などを見て書いたわけではないので、間違っているかもしれません。参考にされる方がいるとしたら注意してください


――――――――
民事系科目第1問 商法
問題文


[設問1]
1 Aの責任
(1) Aは発起人として、甲社設立に際して自己の所有する本件不動産を5億円であるとして現物出資し、その旨定款に記載している(会社法28条1号)。しかるに、本件不動産は土壌汚染のため実際には1億円の価値しかなく、出資額に4億円不足している。
(2) よって、Aは52条1項により、4億円の不足額について甲社に支払う責任を負担する。なお、Aは出資者本人であるから、免責の余地はない(同2項括弧書き参照)。
2 Bの責任
(1) 一方、Bは上記現物出資をしたものではないが、甲社の発起人であるから、現物出資財産の価額不足についてAと連帯して支払責任を負うことがありうる(52条1項)。
  では、Bに免責の余地はないか。本件では検査役の調査を経ていないから、52条2項2号に基づく免責があるかが問題となる。以下、同号に即して、BがAの現物出資を認めるに際して注意を怠らなかったといえるかどうか検討する。
(2) Bの注意懈怠の有無について
  この点、本件不動産は評価額として5億円という高い価値が付され、設立後会社の財産の大部分を占めることが予定されていた以上、発起人としてはその価値について十分注意して調査すべきであったというべきであり、この点でBには土壌汚染を看過した注意懈怠があるとも思われる。
  しかし、一般に土壌汚染は外観上明らかでなく、また通常想定し難い瑕疵である。本件でAは土壌汚染を知っていたが、そのことをBらに伝えた事実はなく、土壌汚染をうかがわせる事情も見られない。また、本件不動産の使途はスーパー店舗の建設であり、これとの関係で土壌汚染が直接問題となることは考えにくく、したがって通常土壌汚染を確認すべきともいえない。
  以上によれば、土壌汚染を予見ないし確認しなかったBが注意を怠ったということはできず、33条10項3号の規定に従い不動産鑑定士等の調査を経てこれを信用してAの現物出資を額面どおり受け入れたことについて、Bを責めるべき事情は他に見当たらない。
(3) 以上より、Bは52条2項2号により免責され、甲社に対しては責任を負わない。
[設問2]
1 払込みの効力
(1) 本件募集株式発行においては、割当てを受けた丙社は募集株式の払込期日に払込金額全額である1億円を払い込んでいる。これにより、形式的には出資は履行され、払込みの日に丙社は有効に甲社株主となったものと考えることができる(208条1項、209条1号)。
  しかし、払込みがされた1億円のうち9000万円は、丙社代表取締役と通じ合わせたAによって払込み翌日に甲社から引き出され、直ちに丙社に返還されている。このように、実質的には甲社に資金が確保されない、いわゆる見せ金の場合にも、払込みは有効といえるか。
(2) この点、208条1項は期日ないし期間内の払込みだけを出資履行として要求しているから、形式的に払込みがされればその有効性は否定されないとの見解もありうる。
  しかし、208条が出資の要件を定めるのは、対会社の権利を付与する株式の発行に際して、その対価としての財産を発行会社に確保させる趣旨であると解されるから、現実に財産が確保されたといえない場合、これを出資と認めるべきではない。これは、現物出資による場合に不足額についても会社に支払う責任が法定されていること(212条、213条参照)や、208条3項で払込債務の履行として対会社債権との相殺が禁じられ、現実の支払いが要求されていることからも裏付けられる。
したがって、208条1項の払込みの有無については実質的に評価されるべきである。そして、見せ金と疑われる場合については、払込み時点で甲社に現実に財産を得させるつもりがなかったことが認められ、かつ実際に払込みがされた後で資金が引き出され、甲社に財産が帰属していないといえるときには、払込み自体が無効であると解すべきである。
 (3) 本件についての評価
これを本件について見ると、まず本件募集株式発行は丙社の実質的一人株主であるAが提案し、当該新株発行を受けるための払込財産については、9000万円を丙社が丁銀行からの借り入れによってまかなうようAが丙社代表取締役Dに指示し、その通りにして1億円が払い込まれている。このように、発行当事者である甲社代表のAと丙社代表のDには密接な関係が認められる。
さらに、Aは丙社からの払込みを受けた後、株式発行に係る変更登記等の手続を終えた後で直ちに、上記借入額と付合する9000万円を甲社口座から引き出し、Dに交付した上、速やかに丁銀行に弁済させている。前記AD間の関係と合わせれば、これは払込前から9000万円について甲社に得させることを予定しておらず、一時的に借入金を用いて出資の形式を整えるとの合意があったと認められる。
そして、Aの上記引き出し行為により、甲社は払込みがされた翌日に9000万円を失っているから、この分について何らの財産も帰属しかったといえる。
(4) 以上より、甲社に対してされた1億円のうち9000万円の払込みについては、実質的に見て払込みがなされなかったものとして、無効となる。
2 無効な払込みに基づき発行された株式の効力
 (1) 上記の通り、本件で発行された新株のうち9000万円分に相当する900株については、有効な払込みを欠いている。このような場合に、株式の効力を認めることができるか。払込みの無効が株式発行の無効事由になるかが問題となる。
   会社法は株式発行の無効事由について定めていないから、この点は解釈に委ねられ、株式取引の安全や会社保護の要請などを考慮して個別に検討する必要がある。
 (2) では、払込無効についてどう考えるべきか。この点、払込みが無効であるということは、定められた価格に対して不足する額(あるいは無償)で株式が交付されたということであるから、有利発行について法定の手続を欠く場合と同視し、取引の安全のため無効事由にはならないという見解もありうるところである。
   しかし、払込みが無効であるということは、必要とされる出資がされなかったということであり、株主要件として209条が要求する208条1項の手続を怠っているのであるから、発行の承認を欠くにとどまる無断有利発行等の場合と同一視すべきではない。払込みの無効は、発行価額など株式発行の募集事項について定める取締役会の決議内容(201条1項、199条1項・2項)をも潜脱する点で、会社の意思・利益を著しく害するから、そのような場合にも株式を有効とすることは会社にとってあまりに酷である。
   また、取引の安全という点からも、払込みを経ていない株式はそもそも対価を経ずに得られた権利であって保護すべき実質を欠くから、これが無効とされてもやむを得ない。
 (3) 以上より、払込みが無効であることは株式発行の無効事由となるものと解する。よって、本件でも丙社が得た9000万円分の株式は無効であると考える(1000万円分については、丙社の資金による有効な払込があるから、無効とはならない)。
3 甲社に対する責任
 (1) Aの責任
  ア 423条に基づく責任
    Aは、甲社の取締役として、423条1項に基づく責任を負う。すなわち、Aは役員として善管注意義務・忠実義務(330条・民法644条、355条)を負うところ、Aが甲社の株式発行について見せ金を行い、9000万円を流出させたことは、これら義務に反する任務懈怠である。そして、これによって甲社は本来得るべき9000万円の財産を失うという損害を受けたから、Aは甲社に対して同額の損害賠償責任を負う。
  イ 212条の類推による責任
    Aは、見せ金により900株を払込みなく得た丙社の実質的支配者であり、見せ金もDと共謀していたから、丙と同視しうる。そして、見せ金で不当に株式を得た分については、その分無償という不公正な払込み金額で株式を得たことと同視しうるから、甲に対して212条1項1号を類推適用する余地があり、これによれば甲は通謀による不公正引受けの責任に基づき、9000万円の支払責任を負いうる。
  ウ 213条の類推による責任
    発行株式について有効に引受けを受けられなかったということは、現金出資に瑕疵があったという点で出資財産の価額不足と同視できるから、株式発行職務に関与した甲社取締役のAは213条の類推適用により不足額9000万円の責任を負いうる。
  エ 以上より、Aは上記いずれかの構成により、甲社に対して9000万を支払う責任を負う(もっとも、株式発行が無効であることから、発行を前提とするイとウの構成には無理があることは否めない)。
 (2) Bの責任
  ア Bも、甲社取締役として、本件募集株式発行について取締役会で賛成し、甲の上記行為を認めたことにつき任務懈怠が認められる場合、423条の責任を負う。そこで、乙にかかる任務懈怠が認められるかが問題となる。
  イ そこでこの点を検討するに、BはAの新株発行の提案について特に留保することなく賛成しており、その後も発行手続を甲に一任していることから、株式発行について十分注意を払わなかったものとして任務懈怠があるとも考えられる。
    しかし、本件募集株式発行は、事業の停滞を打開すべく店舗の改装を行うという合理的な課題を達成するため、乙銀行に融資を申し出、その融資を受ける条件として提示された資金を用立てるために計画されたというものであって、Aの紹介により丙社に相当対価で新株発行を行うという計画自体は自然なものであった。そして、Aが丙社と密接な関係にあるとしても、そこから直ちに見せ金が行われる危険性が認められるものではないから、AとDの通謀等につき認識がなかったBがこれを予見・注意すべきだったとはいえない。また、新株発行がAの紹介によりされている以上、その手続を代表取締役のAに委ねることも不合理ではない。
  ウ 以上より、Bには株式発行について任務懈怠は認められないから、甲社に対して責任を負うことはない。
 (3) 丙社の責任
   丙社はAと通謀した無効な払込みに基づいて900株を無償で得ているから、この分の対価である9000万円について212条1項1号(類推)に基づく不足額支払責任を負うとも考えられる。しかし、この株式は発行が無効であり、そもそも丙社は株式を取得していないのであるから、このような請求をすることは難しい。
    しかし、丙社は、一旦払い込んだ9000万円についてAと通じ合わせて引き出し、甲社に一旦払い込まれた財産を流出させて損害を与えているから、民法709条に基づく損害賠償責任を甲社に対して負う。
4 乙銀行に対する責任
 (1) Aの責任
  ア Aは、本件新株発行に際して見せ金により9000万円の財産を甲社から流出させ、もって甲社を破綻させることで乙銀行の債権を回収不能にするという間接損害を生じさせており、これについて429条1項に基づく責任を負う。
    すなわち、429条は、会社役員がその地位から会社経営を通じて他人に損害を与える可能性が大きいことに鑑みて設けられた法定責任を認めるものであり、任務懈怠と因果関係を有する損害について直接・間接を問わず損害賠償責任が認められるところ、Aは上記の通り見せ金により甲社に本来得るべき9000万円を得させず、そのため甲社は甲店の改装ができず破綻により乙銀行への1億円の弁済が不可能になったため、乙銀行に同額の間接損害が生じている。そして、Aは見せ金を通謀の上行っており、任務懈怠について悪意があるから、同条の要件を全て充足する。
  イ もっとも、本件では乙銀行も自身の判断で融資をしている。429条についても、公平の見地から民法722条の過失相殺が類推適用されると解されるから、乙銀行の過失により過失相殺があると考えることができないか。
    この点、本件ではAが計算書類や登記事項証明書(資料①②)を交付し、乙銀行はこれを信用して融資をしているが、これら資料は本件不動産の資産価値や現実に払込みを受けた金額について虚偽を含んでおり、Aはこれを知った上で乙銀行を欺罔するために資料を見せたといえる。これより、乙に過失を認めることはできず、過失相殺はされない。
  ウ よって、Aは乙銀行に対して回収不能額1億円の損害賠償責任を負う。
 (2) Bの責任
  ア Bも、Aと同様、取締役として乙銀行の間接損害について429条の責任を負いうる。そこで、Bに任務懈怠及びそれについての悪意重過失があったといえるかが問題となる。
  イ まず、新株発行についての任務懈怠が問題となりうるが、この点については前記の通り、Bには任務懈怠がない。
  ウ しかし、Bは、その後払込み無効により甲社が1000万円しか得られず、計画されていた店舗改装がされなかったことにつき、払込みの確保や別途の資金調達などの対策を何ら講じていない。計画が実現できなかった以上、払込みの有効性について当然疑問を抱くべきであったし、それについて口座を調査することは容易であったといえるから、Bは取締役として払込み無効を確認した上で、店舗改装等の事業改善措置を実現すべく行動すべきであった。
    にもかかわらずこれを怠って何ら行動せず、結果として甲社を破綻させたことについて、Bには少なくとも重過失が認められる。
  エ よって、Bは429条1項に基づき、乙銀行に対し1億円の損害賠償責任を負う。これはAとの連帯責任となる(430条)。
以 上



【感想・反省点など】
設問ごとに反省点などを書いておきます。
なお、時間配分は2問まとめて30分弱で答案構成し、設問1で30分、設問2で60分という感じだったと思います。

[設問1]
設問1は現物出資財産に瑕疵がある場合の発起人の不足額担保責任についての論述で、条文に沿って正確に処理することが求められているのだろうということを考えました。というわけで、丁寧に解くことを心がけたつもりです。
問題となるのは、現物出資者ではなく瑕疵を知らなかったBについて免責できないかという点であることは明らかでした。結論についてはどちらもありうるのでしょうが、不動産鑑定士等が問題なしとしており、さらにBが土壌汚染を知る契機があったとも見えない本件でBに責任を問うのは酷ではないかと感じたので、免責の方向で書くことに決定。免責を否定すべき事情も指摘しつつ、土壌汚染という瑕疵の性質の評価などを入れて反対の方向に向かうような評価を目指しました。
さほど差のつく設問とは思えませんが、人並みの内容は書けたと思います。

[設問2]
払込みの効力と株式発行の有効性については、解答の前提問題とはいえ法律論として議論の余地がありそうなので、第一のヤマとしてしっかり書こうと考えました。とはいえ変なことを書くとぶっとんだ内容になって失点するので、既存の知識と条文から離れないように気を付けたつもりです。
払込みの効力については、見せ金である以上無効とすべきことは間違いない(そうしないと株式発行の有効性も問題とならないし…)と思ったのですが、その理由を書いたことはこれまでなかったので、その場で条文の趣旨からそれらしいことを書こうということで再現の通りの記述になりました。関連条文をあげて説明する姿勢を見せたつもりではあります。それから、一応見せ金についての事実評価も必要だろうということで、本件事情を一通りあげて検討しておきました。見せ金(設立時の典型事例)については勉強が手薄だったので、この辺は適当になった感は否めません。
株式発行の有効性については、無効原因の解釈が問題になるというお決まりの問題提起をした上で検討に。さすが本試験というべきか、教科書事例では出てこない「払込みがない株式発行」についての判断ですが、感覚としてこれは無効にすべきだろうということで考えていました。この点は反対説も意識して厚く論じたいと考え、既存の議論を流用して取引の安全から有効説のありうることを論じた上で、会社の利益と取引の安全の両面について否定説の論拠らしきものを書いてみました。とりあえず答案にはなっていると思いたいところです。
株式発行については、改めて考えてみると無効にとどまらず株式発行不存在と言うべきだったような気もしますが、無効にしたから誤りというものではないでしょう。

甲社に対する責任については、423条がメインになるのだと考えました。時間にそれほど余裕があったわけではないので、甲については要件を一気にあてはめて責任肯定という流れにしてしまいましたが、ここで手を抜いたのが後で見る失敗の原因でした。
423条だけだと寂しいかと思い、不公正な引受けや出資財産の瑕疵と同視しうるように思われたことから212条・213条の法律構成を書くことにしたのですが、これを書いている途中で、そもそも無効であるから引受け自体なかったことになるからむりがあるよなぁ…と思い至り、そこから423条の損害要件も直ちには観念できないのではないか(無効なので不当利得返還請求権が生じている)と気づきました。しかし、書ききるのにギリギリの時間しかなかったことや、書き直すと混乱して余計にダメな方向にいきかねないと感じたことから、処理を優先して先に進む決断をしました。安全策でよかったのだとは思いますが、残念なことをしてしまいました。とりあえず問題に気づいているということはアピールしたかったので、Aの責任の最後で括弧書きを入れてみましたが、だったら書くなよという話ではあるので微妙だったかもしれません。
本番は書けなかった損害論については、経営再建のために資金調達の必要性があったことを前提として、資金調達業務を怠ったために経営悪化という損害が生じたという構成や、不当利得返還請求権があるとはいえ丙社の無資力リスクなどを考えると抽象的な損害はなお観念しうるという構成などがありうるのでしょう。書こうと思えばそれほど難しいことでもなかったのですが、余裕ある時間配分ができなかったので失敗してしまったという感じです。
Bの責任については、任務懈怠があるのかが問題になるとした上でこれを否定したのですが、これは肯定するのが自然だったかもしれません。Aと丙社の関係についてのBの認識が書いてなかったのでこの点を軽視してしまったのですが、BはAの友人なのでAが丙社を支配していることを知っていてもおかしくないし、Aがわざわざ丙社を紹介してきた以上、その関係を疑うべきだったという認定には説得力があるように思われます。このあたりは、見せ金という手段まで取るのは稀なのではないかという無根拠な感覚に引きづられてBに同情(?)してしまったのが悪かったのでしょう。ただ、一応の評価はできていると思いたいです。

丙社に対する責任としては、429条の適用が問題になるのだろうということでその点を検討しました。本件は間接損害が問題となっているので、法定責任説の前提について簡単に論じた上で要件を一気に当てはめました。この辺は丁寧さに欠けますが、時間がなかったので仕方なくといったところです。429条2項1号ロ・ハによる任務懈怠推定のあることを書かなかったのは、条文を失念していた&余裕がなかったのできちんと条文を読まなかったからで、これは失敗です。そのせいで参考資料の意義が謎だったので、本件では問題にならないであろう過失相殺についての議論を強引に出してしまっています。
Bの責任については、甲社への責任と同様の答案では芸がないと考え、丙社との関係での任務懈怠ということで、払込みがなかったあとに何もしていなかったように見える点を捉えて任務懈怠を肯定しておきました。問題が「本件募集株式発行に関し」ということなのでどこまで書くべきなのかという悩みはあったのですが、募集株式発行の目的や融資の経緯との関係で、店舗改装の話については論じてよいのだろうという判断です。


全体として、一通り書ききることができたという点で、最低限の答案は書けたと思います。ただ、この問題はみんな書けているでしょうから、そういうことを考えると悔いの残る点はあります。
株式無効との関係で損害をうまく評価できなかった点と、後半の423条・429条の要件の当てはめの粗さがどのように見られるか…といったところです。大外しはしていないはずなので50点はついていてほしいものですが。
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非公開コメント

再現、お疲れ様です

私と違って、株式の効力を丁寧に書いており、好印象だと感じました。

他はほとんど同じです。私の方が423の損害と429の法的性質を丁寧に書いたくらいでしょうが、あまり変わらないと思います。もっとも、私が損害などを丁寧に書いたとしても、それがくどい答案になっている予感がありますが…

時間配分の問題で、きっと会社法を完璧に書ききった人は少ないと思いますので、アップされた再現答案であれば、5割こえるのではないでしょうか?

最後に…、ほとんど似たような答案の方がいらっしゃると安心できます♪再現頑張って下さい!私もアップされた再現はしっかり読みたいと思います。

No title

自分の再現をなんとか終わらせて、
今年の再現をしている受験生を検索してたら、ここに流れ着きました。

とても良くできてて羨ましいです。
大筋は同じですが、事実と評価がきちんとしてて印象がいいです。
429②落とし以外ミスが見当たらないです。

感想ありがとうございます

>さむがりさま
やはり設問2の後半(423、429の処理)は雑になってしまいましたね。最初の科目ということで気負いすぎて前半で時間を割きすぎたようです。
しかし、他の受験生と似た答案を書けたというのは自分としても安心です。

>渡海さま
お褒めいただきありがとうございます。自分では良く分からないのですが。
法律論は点数を落とさないための要素だから冒険せず、無難な枠組の中で丁寧に事実を評価するというのが正しい方向性なのではないかと考え、事実の評価はそれなりに力を入れたつもりです。うまく行っているかは結果を見ないと分かりませんが…。
429Ⅱ①の漏れは条文を拾えてなかったということなので、残念な失敗でした。どこまで行っても条文が基礎なんだということを痛感させられます。
プロフィール

眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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