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12月24日の記録

今日は勉強会だと思っていたのですが、図書館の都合で明日だったことを忘れていました。しかし明日は午前中から別件の用事を入れてしまっていたので、勉強会(刑法の事例17・18)は欠席ということになりそうです。答案は書いているので次回に見てもらえればとは思いますが、この2問は特にひどい出来なので躊躇しなくもありません。むしろそういう答案を読んでもらうべきではあるのですが。

というわけで今日は「事例から刑法を考える」の最終問題、事例20を解答。特別背任罪を軸として、共犯と身分の話などが出てくる感じです。共犯者に必要な背任の構成要件該当事実の認識や客観的事情などについて配慮できなかったのは残念ですが、正犯者の話と共犯と身分の処理は自説から一通り論じられたので、苦手な背任罪の割にはまともな答案になったような気がしないでもありません。後半の偽計業務妨害もそれなりに。
というわけで刑法の演習も一通り終わりました。解説の中には学者オナニー的要素などもありましたが、総じて良い問題・解説が揃っていたと思います。さすがに全論点を網羅とまではいきませんが、総論各論を通じてかなりの重要論点をさらえたのは間違いありません。去年やっとけばということではありますが、去年みんながやってたのにやらなかったことを今年きちんとやって、来年は普通に合格しようということですので、過ぎたことは考えないことにします。

また、事例研究憲法の2部8問目も解いてみました。テロ対策法案についての評価で、解答時には考えなかったのですが、テロリズム規制特有の問題点などが解説にあり、なるほどという感じでした。あとは、独立行政委員会の問題など、統治分野の出題もあり、出されないとも限らないのでこの機会に押さえておくことにしました。
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No title

豚さん おはようございます。

共犯と身分の問題難しいです。

この論点については,65条の「共犯」に共同正犯は含まれるとすれば,あとは,構成要件事実を共同惹起することのできる身分なのか,それとも,共同惹起できるとしても個別的に作用する身分なのかを検討し,本件事案に応じて,共謀の事実,実行行為,法益侵害結果という構成要件事実を共同惹起したかどうか(60条)を検討することでよいのでしょうか?

例えば,事後強盗などはどうお考えになりますか?

山口先生は,身分犯などありえないとおっしゃていますが,よく理解できません。

他方,事後強盗には,財産犯的側面だけではなく,司法作用に対する法益侵害側面があり,これを共同惹起することができるかどうかと考えれば,構成身分犯と考えられそうですが,佐伯先生のように目的で区別する考えもありますし,どう理論展開をすれば,点がつくのか。
一方的に自説だけを述べても,●●●●答案にならないですかね。

憲法の「独立行政委員会」については,それが,いわゆる独立行政委員会にあたるのかどうかという認定をさせる問題を出発とする出題が考えられますよね。

コメントありがとうございます

>共犯と身分の話について
共犯と身分の問題は当然ながら非身分者が身分に加功ないし協働した場合にしか問題とならないので、(共謀)共同正犯関係も含めた犯罪成立要件を論じた後で、非身分者であることから問題提起して論じればよいのではないでしょうか。
共犯と身分の論点については、判例に従い、構成的身分犯と加減的身分犯で扱いを分けると書くだけでもおそらくよいのですが、個人的にはいわゆる西田説が望ましいと考えているので、1~2分消費してでも判例批判から違法身分・責任身分の議論に持っていっています。ただ、判例に従うのが無難だとは言われていますが。

>事後強盗
結合犯説でも身分犯説でもどっちでもいいや、というのが正直なところではあるのですが、議論の流れとしては、事後強盗の既遂と未遂を窃盗のそれと一致させる通説から結合説を支持し、承継的共犯の話(僕は因果性のない部分には共犯を認めないので否定説です)に流すのが楽な気がしています。身分犯説を取ると身分の性質も論じる必要があり面倒だということもあります。

ちなみに、Y先生は授業の中で「司法試験では法律論を頑張っても…」とおっしゃっているようですし、ローの刑法の授業は総じて判例中心で学説の議論は淡白な方針を採られていました。これは、理由さえついていればどの説を支持するかは問題にならない(それは学者になって頑張ろう)というメッセージなのだと思います。事後強盗の性質について精密に論じても、配点が3点だとしたら3点以上はつかない…ということですね。
合格答案を見ても、反対説への言及は不要と思われます(実際のところ、反対説の批判はそれだけでは自説の理由付けにはなっていないので、判例通説を支持しない場合や、自説が拠って立つ理由や価値観を支持することに役立つ限りで反対説批判をすべきなのだろうと最近考えています)。

>独立行政委員会
事例研究の問題だと、法案の中にテロリストの指定などをする組織の構成が規定されていて、それを見て独立行政委員会だな、と判断できるような形で出題されていました。
独立行政委員会についてはよほど特殊な場合でない限り合憲説しか書きようがないので、それこそヒアリングで言う「勝ち目のない議論」じゃないかという気はしますが、どうも統治分野からも出題をしたという言い訳(?)をしたいような感じも見られるので、押さえておく意味はありそうです。
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眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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