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12月18日の記録

今日はH18刑事系第1問(刑法)を解いていました。供述調書などをもとに、殺意の認定や正当防衛の成否などを検討する事案です。法律論としては基本的なものばかりで、事案に即して処理する能力を聞いているんだなぁという感じでした。
なので難易度は低めだと思うのですが、書いてみると、共同正犯の認定(僕は現場共謀も否定)をもっとしっかりやればよかったという大きな反省があります。同時傷害の特例の論点を検討する前提でもあったし、共同正犯者相互の急迫性認定の相違などの検討必要性が左右されるところでもあり、構成上きちんとした位置づけを与えて論じるべきでした。最後の結論で罪数とともに短めに書いただけなので…。
ただ、8枚で1時間50分と、本試験過去問とは思えない余裕をもって書けたのはよかったです(その分刑訴に費やすのかもしれないけど)。それだけにもっと練った答案を書けたなぁという反省はあります。

そういえば最近過去問の答案構成をアップしていません。今のように書いてるとそれなりに時間を食うし、誰が期待しているわけでもないので(中身もしょぼいし)スルーしているのですが、答案は取ってあるので、反省も含めて機会があれば書いておくことにします。

それから短答は商法の残った総則商行為・手形小切手(やはり穴が多い)を終え、行政法を300肢ほど進めました。行政法は総論部分は結構正解率が高いので、細かくて苦手の救済法分野を中心に勉強することになりそうです。しかしその前に民事系ですが。短答も論文も、民事でそれなりに取れれば何とかなる試験のような感はあります。公法が得意でも飯は食えないし…。
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初めまして!自分も来年リベンジを誓うものです。

いきなり質問で申し訳ないのですが、平成18年刑法で現場共謀を否定したということは、甲に傷害罪を負わせることすら207条をはさまないと無理なのでしょうか?

つまり、甲と乙どちらの傷か特定できない場合に、因果関係の証明がないため、207条の解釈が必要になるのでしょうか?
もしくは、どちらの傷か特定できなくてもそれぞれが1回ずつ切り付けたのは間違いないから、207条を出すことなく因果関係を肯定してよいのでしょうか?

自分は、現場共謀を否定し、前者のように答案作成したのですが、おかしいと指摘されまして…。
モロさんが現場共謀を否定したあとに、どのように処理したか気になったので、質問させて頂きましたm(__)m

合ってるかは不明ですが…

>ゆーせんさま

コメントありがとうございます。

H18刑法の問題では、捜査の端緒及び経過の2(2)イより、左頚部と左上腕部の2つ傷害があることが示されており、また甲の供述要旨5から、どの部分に当たったかは分からないが「切り付けた」ことから、何らかの傷を生じさせたことは明らかだと考えたので、少なくとも傷害の結果について帰責させることは可能だと思います。
因果関係(というか構成要件の内容)は「丙の傷害」というレベルまで言えれば足り、「丙の『肩への』傷害」というレベルまでは問題とならないと理解しています。もしそこまで具体的な結果を要求するのであれば、故意の対象もそれに対応して具体的にならざるをえず、腕を折ろうと思ってバットで殴ったらわき腹に当たって肋骨が折れたという場合に故意を否定するという不当な帰結を生じさせてしまうのではないでしょうか。
もっとも、答案上ではそこまで説明しておらず、あっさりと「切り付けたことで丙の身体に切創を生じさせ…」と書いているだけですが。

207条が傷害との関係で出てくるのは、甲と乙が意思の連絡なく丙に石を投げ、どちらが当たったかは分からないが1個当たり、丙が怪我をしたという場合だと理解しています。この場合、2個の行為に対して1個しか傷害が生じていないので、因果関係が明らかでないです。
一方、本件の場合、甲の行為も丙の行為もいずれも何らかの傷は負わせていることが明らかであり、単に死因がどちらか不明であるというだけなので、致死の点の帰責に関して207条の適用の可否が問題になるだけ、ということだと考えています。

関連して、実行行為に対応する傷害結果が特定されていないのに傷害罪を認めてよいかという点については、訴因の特定の議論と関係があると思います。
この点、最決平14・7・18は、「被告人は、単独又はA及びBと共謀の上、平成九年九月三〇日午後八時三〇分ころ、福岡市中央区所在のビジネス旅館甲野二階七号室において、被害者に対し、その頸部等に手段不明の暴行を加え、頭蓋冠、頭蓋底骨折等の傷害を負わせ、よって、そのころ、同所において、頭蓋冠、頭蓋底骨折に基づく外傷性脳障害又は何らかの傷害により死亡させた。」という訴因について、「第一次予備的訴因は、暴行態様、傷害の内容、死因等の表示が概括的なものであるにとどまるが、検察官において、当時の証拠に基づき、できる限り日時、場所、方法等をもって傷害致死の罪となるべき事実を特定して訴因を明示したものと認められるから、訴因の特定に欠けるところはないというべきである。」と判示しています。これによれば、本問のように、肩の傷か頚部の傷か不明であるという場合にも、傷害罪の訴因として特定に欠けるところはなく、甲及び乙を傷害罪に問うことは可能と解されるでしょう。


とりあえず今のところはこのように考えていますが、せっかくご指摘をいただいたので、次の勉強会で他の参加者にも聞いてみることにします。
どうもありがとうございました。

ありがとうございます!

 すばやい回答をありがとうございます。
 とても説得力がありました。刑訴判例(最決平14・7・18)に自分は全く頭が回りませんでした。なるほどと思いました。

 ただ言い訳をさせていただきますと…
 自分が答案作成をしているときに、眠れる豚様がおっしゃっているような207条のような典型例は頭によぎりました。しかし、その典型例は「その傷害を生じさせた者を知ることができないとき」という207条後段の話かと思いました。
 そして、本件のような場合が、207条前段に規定されている「傷害の軽重を知ることができず」という文言に該当するのではないかととっさに判断した次第です。

 この点に関して、条解刑法559ページには、207条前段につき、「2人以上の者が同一の被害者に傷害を負わせたが、誰がどの程度の傷害を負わせたか判明しない場合」と書かれています、もっとも、典型例は記載されていません。
 この定義を前提にした場合に、本件は該当しないでしょうか?

 こんな話、実務家に聞くのが一番早い気もするのですが…。
 何かわかることがあったら、よろしくお願い致します。

 また、お名前を完全に間違っておりました。
 大変失礼致しました。

確かに前段の問題はありますね

207条前段の問題は、H18の事案でも問題にはなるのだと思います。具体的には、肩への傷害か頚部への傷害かで、量刑は変わってくるのかもしれません。

ただ、刑法の答案として罪責を論じるに当たっては、「傷害罪」の成否を論じればとりあえず足りるので、丙の負った傷害として肩と頚部の切創があげられており、甲も乙もカッターナイフで切りつけているということが書かれている以上、両者が丙に傷害を負わせていることは207条を用いずともいえるので、あえて指摘しなかったということです。
*もし本問が、傷が1つであったり、甲及び丙の切り付け行為が複数回である(当たらなかったかもしれない)といった事案であれば、207条後段の適用を要するでしょう

結論としては、H18の問題も、「2人以上の者が同一の被害者に傷害を負わせたが、誰がどの程度の傷害を負わせたか判明しない場合」には該当するのではないかと思います。
ただ、それは傷害罪成立を前提とした量刑上の問題であると考えられ(それも、本件では甲も乙も「肩を切りつける」意識しかなく、結果的に頚部に当たったかどうかでそこまで量刑が変わるとも思えません)、それを答案で論じる必要は必ずしもないのではないか、と考えています。もちろん、いち受験生の私見にすぎませんが。

これに関して、出題趣旨を読むと、「甲乙間に丙に対する暴行についての共謀の成立を認めた場合、たとえ丙の死亡が甲乙いずれのカッターナイフによる切り付け行為によって生じたか不明であっても、甲については、自己の行為か乙との共謀による乙の行為のいずれかによって丙を死亡させたと言うことができるのであるから、刑法第207条の適用について検討するまでもなく…」とあります。
この書きぶりは、本問で207条が出てくるとすれば致死結果の帰責性についてである、ということを前提にしているように読めるのではないでしょうか。

ありがとうございました。

 なるほど。主として、207条前段の場合には量刑上の問題になるようですね。
 自分もよくよく考えると、本件の事例で因果関係が認められず、傷害罪の成立も肯定できないとはおかしいと思いました。

 毎回、ご丁寧にありがとうございました。
 インフルエンザ等にも気をつけて、お互い頑張りましょう。
プロフィール

眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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