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試験終了と大まかな感想

ついに本試験が終了しました。応援してくれた皆さま、ありがとうございました。おかげさまで4日間無事に終えることができました。
以下、各科目で論じたこと、論じきれなかったことなどをざっと書いておきます。一つの正解がある試験ではなく、自分が正しいという自信はありませんが、どういう風に4日間を戦ったかという記録を残しておくべきだと思いますので。気が向いたらもう少し詳細な検討でも書いてみるかもしれません。

問題は書かないので、受験していない人で気になる人は後日法務省のサイトで見てください。


1日目(短答)

民事系は昨年と同程度の難易度でしょうか。民法はもう少し条文など読んでおけばと思ったり、基本的なところが抜けていたりということもありましたが、概ね普通には解けたと思います。
公法系は憲法が出題形式上完全な確信が持てず、ちょっと不安があります。行政法は比較的易しかったように感じました。
刑事系は、昨年ひどく難しかった印象があるので(結果は普通でしたが)、それに比べるとかなり楽になった印象を受けました。実際易しくなっているのだと思います。
8割あるかどうかは微妙ですが、まず足きりはないだろうとは思います。

【18日補筆】
某予備校の解答速報で採点したところ、以下のような結果でした。部分点は4点問題は1個誤答えで2点、3点問題は1個間違えで1点としてつけています。

民事系:民63商27民訴28 合計118
公法系:憲40行38    合計78(疑義肢(?)全部誤りだと72)
刑事系:刑35刑訴40   合計75
合計:271(265)


8割には届かず残念です。短答は勉強量がきれいに反映される試験ですので、追い込みが足りなかったことが数字として表れてしまっています。落としたのも知識問題ばかりだし…。
ただ、昨年よりは若干よくなっているし、足切りはまずないでしょうから、まずは安心というところです。


2日目(民事系)

大問(商法)
設問1は現物出資の不足額担保責任について。基本条文を引いたらあとは注意義務懈怠の評価が問題なので、出来る限り丁寧に事実を評価しました。
設問2は、見せ金による払込みが無効になることやそれが株式発行無効原因になることについて、一つのヤマと思いありうる反対の見解も踏まえつつ割と丁寧に論述。そこまではまぁよかったと思うのですが、その後の責任追及で株式発行無効にしたことと損害の評価について踏み込んだ検討ができなかったのが残念。解答中に「無効なら直ちに損害といえないのではないか」とは気づいたのですが、時間が厳しかったので最後までの処理を優先。処理しきるという選択は正しかったとは思います。虚偽記載による任務懈怠推定を指摘しなかったという細かい瑕疵もありますが、書ききれたのでとりあえずOKと考えたいです。

大大問(民法・民訴)
設問1は実体法的・要件事実的な説明から事実の評価まで丁寧に論じるよう心がけ、複数の意義を持つ事実についてもきちんと整理して書いたつもりです。昨年嘘を書いた設問ですが、今年は及第のはず。
設問2の小問1は、登記が抵当権の効力要件ではないことの指摘(当たり前すぎて不要だったか…)をした上で、甲土地の抵当権の存在からそれにより担保されている以上損害がないと考えうる点や、被担保債権の弁済期前かつ乙土地の抵当権は存続していることとの関係で損害はないと考えうる点を検討。特に後者につき、典型事例である不当な賃貸の事例との相違を意識しつつ検討したつもりではあります。小問2は背信的悪意者の問題で、対抗関係にあることの説明から割と丁寧に書いたつもり。
設問3は、被告の確定により手続の原則無効を確認した上で、任意的訴訟担当の議論を参考に訴訟代理の成立を否定しつつ、民法109条の適用可能性について表見代表取締役による訴訟行為との相違を意識しつつ類推可能性を否定し、さらに信義則上有効とされるかどうかも検討の上否定。
設問4の小問1は今回一番の難問で、相当悩みました。債務不存在確認請求の訴訟物を自認部分以外の存否とする判例通説に対し、債権全体を訴訟物とするための説明方法としての当否を論じろということだと理解し、①構成は構成自体が②に比べて原告の意思に沿っており説明しやすいが一部請求の訴訟物が一部にとどまるという理解からは訴訟物を全体とする説明力に欠け、他方②構成は全体が訴訟物であることを前提に一部放棄されたということでこの点の説明が容易であるものの、そもそも提訴時に同時に一部放棄もされているというのは放棄の条文上も不自然だし原告の意思にも沿わないので構成自体の説明が苦しい…といったことをメインに、制限的既判力との関係で紛争解決力に違いがあることなどを論述。後で気づいたのは、②構成だと放棄されたという提訴時点でしか遮断効が生じないと言われかねないという問題ですが、書けなかったのでしょうがないです。あと、この設問は十分整理できていないので、書面として採点者に伝わるか若干不安です。
小問2は、246条についての典型問題で、判例に沿った訴訟物の範囲を支持した上で(小問1を考えると、判例通説の優位性がよく分かるという仕組みなのでしょう)比較検討に入ったのですが、小問1で消耗したからか、「全部棄却判決の既判力は1500万の不存在」という大嘘を書いてしまい、これに沿って検討してしまいました。検討観点は合ってると思うのですが、こんなところでミスするとは、本当に情けない。
上記ミスは試験終了後に気づいたのですが、どうも気力が尽きかけていたようで、親族相続法の設問5は、焦って2回書き直し、結局「遺言は相続分の指定でありEが子であることを前提としているがEは認知されていない以上認知準正を受けず子でないから相続せず全額Cにかかることになる」といったことを検討なく5行書いて終了という実質白紙答案でフィニッシュ。落ち着けばもう少し書けたと思うのですが、弱さが出てしまいました。


3日目(選択科目・刑事系)

知財法
特許法は均等論から。すごくよい問題だと思いました。要するに難しかったです。
設問1は第四要件に関して。甲が単独権利行使できることや文言侵害の否定をやった上で均等論へ。説明権利を及ぼすべきでない部分を排除するという趣旨からして出願時を基準に要件充足を肯定したところ、戊の出願が先願なので結局甲に権利を主張させるべきでないのではという悩みが生じましたが、まだ設定登録がないので、後で不当利得か何かで調整しておけということでなお侵害を肯定。あと、その他の均等侵害要件も、事案から丁寧に説明するよう心がけました。本質的部分の認定とかですか。
設問2は第三要件に関して。ちょっと趣旨がずれ、第四要件とよく似た趣旨を書いてしまいましたが、そこから侵害時を基準として乙への請求を否定。他方、侵害時に置換行為が公知となっている丙には請求できるとするのが素直だったのでしょうが、趣旨がずれていたこととの関係で、結局公知でなかった部分に甲の権利行使を認める理由はないとして丙への請求も否定し、小問1との整合性を取るために出願時公知であるかどうかという相違を指摘。ちょっと考えすぎたというかなんというか。
設問3は共有特許権者の機関として製品を生産し納入している者への請求の可否。乙と丁の実質的同一性など説明して前段で請求否定、後段で肯定という普通の答案。乙がなぜかあえて置換構成の製品を作らせているという特殊性の評価をすべきだったとは思いますが、結論自体は変わらないでしょう。

著作権法はプログラム著作物について著作権が譲渡されたりしたおはなし。
設問1は、職務著作の検討から著作者を認定した上、特掲要件の非充足から翻案権の留保を述べて翻案権侵害を検討。被告の著作者性(侵害主体かどうか)も職務著作として検討。著作者人格権については、同一性保持権はプログラム著作物だと改良行為につき制限されるのですが、この制限は自己利用の便宜のためと限定解釈し、製品販売のための改変は著作者を害するから認めないということで侵害肯定。氏名表示権は、著作者人格権も譲渡可能であることを指摘して否定。最後に、請求内容をざっと書いて終わり。
設問2は、みなし侵害によるしかないことを指摘した上で適用要件につき検討。あとは、人格権に基づく差止請求について、既に改変されているのに差止め可能かという問題を検討しましたが、これは題意と合ってるか自信なし。
設問3は、貸与権の消尽の有無について検討。譲渡権との相違を踏まえつつ、本件事案の事情も考慮した上で、消尽の根拠から否定しておしまい。
とりあえず書ききったという感じです。

刑法
裁判員時代を意識した出題だという第一印象。あるいは受験生の意表をつく山口流のもてなしか。
甲は保護責任者遺棄致死と不作為殺人のいずれかが成立しうるので、両者の区別を殺意の有無で行うことの論証をした上で、不真正不作為犯が認められる理論的根拠から流して不作為犯の基準を定立。後は評価当てはめタイムですが、両罪の区別や結果回避可能性の充足性との関係で、未必の故意が生じた時間も含めて出来る限り詳細に検討。あとは各要件を淡々と。また、乙らとの共犯関係は、共謀・促進関係がないので否定。
乙はD薬を漫然と注射したことと、巡回を怠ったことの業務上過失致死罪について検討。最初に過失の判断枠組として、旧過失論から予見可能性と結果回避義務違反を検討する旨述べた上でそれぞれ行為ごとに評価。投薬の点は、丙との関係で信頼の原則について言及しつつ、当てはめの上過失を肯定。他方、巡回については、甲のこれまでの介護状況から、甲の虚言によって巡回しなかったのはやむなしとして過失を否定。それから後で見る丙との関係で過失の共同正犯の成否を問題とし、過失共同正犯が成立する旨の理論的説明をしたうえでこれを肯定。本来はここで一連の行為としての共同惹起の評価を丁寧にすべきだったのですが、時間の関係で泣く泣く「相まって」などと書くにとどめることに。ここはキモだったろうに、残念です。代わりに片面的共同正犯肯定論など書きましたが、これはズレてますか。
丙は薬の取り違えの過失について。間違った薬が引き出しに入ることの予見可能性と、アレルギーにより患者が死亡するという基本的因果関係の予見可能性を問題とし、過失を肯定。
一通り書ききったし、当てはめの部分はかなり頑張ったつもりではありますが、乙と丙を一まとめに構成して共同関係なども含めてまとめればなおよかったかなぁと今になって思います。また、甲の不作為行為の介入との関係で、乙丙の過失と死亡の因果関係の有無についても検討すべきだったかもしれません。しかし、これら全てを時間内に処理しきるのは僕には無理だし、不可欠でもないと思うので、とりあえず満足したいです。

刑訴法
やたら量が多く、要領よく処理しましょうというメッセージを強く感じる出題でした。腕にやさしくない出題です。
設問1は、捜査①②で、領置の可否と紙片復元行為の可否が問題に。211条は所有権放棄の実質から無令状での領置を認めるものだとしつつ比例原則での規律も及ぶと枠組を立てた上で、①につき甲と、②につきマンション管理人との関係で検討のうえ両方適法としましたが、211条は占有を問題としているので、②は違法がよかったでしょうか。一応実質的保護利益がない旨評価はしたつもりですが…。復元行為は、領置物についての必要な処分なので、条文を引きつつ必要性・緊急性と被侵害利益の比較衡量をやって適法と評価。捜査の進展具合や嫌疑の重大性、メモの重要性などを丁寧に評価したつもりです。捜査③は差押物の必要な処分で、これも相手方のプライバシーとの関係で評価のうえ適法に。差押目的が実質的に携帯内のデータであることの説明をもう少しすべきでしたか。
設問2は、前提捜査について、まず秘密録音の点を検討。強制捜査と任意捜査の区別について少し丁寧に規範定立した上で会話内容自体は相手に委ねていることから任意処分とし、その上で任意処分の限界として各録音の評価。同じような評価ばかりしている気分です。おとり捜査の点は、時間が迫っていたのでフルスケールでは書かず、任意処分である理由を簡潔に述べた上で、犯罪の作出という固有の問題意識との関係でのみ相当性を評価して適法に。全部適法にしないと書ききれないのでそのように評価。
ようやく伝聞の検討に入り、321条3項書面であることを指摘しつつ、さらに伝聞法則の趣旨から各供述との関係で伝聞例外要件が要求される旨を説明。ここで再伝聞の議論をしたかったのですが時間がないので処理を優先してスルー。しかしその代わりに立証趣旨を裁判所が実質的に評価できる理由なんて書いてしまったのはバランスに欠けると反省しています。供述の評価については、乙は伝聞の上321条1項3号の要件充足の評価で、署名押印がない点のフォローを録音による正確性担保から肯定。甲は他の証拠・事実と相まって発言自体が認定材料になるから非伝聞としつつ、録音などから甲の会話であると確認できるとして関連性も肯定。丙は有意義なことを言ってないのでスルー。
とにかく書ききりましたが、特に後半雑になってしまったのは否めません。仕方ないことですが。


4日目(公法系)

憲法
いろいろと意表をついた出題。今年はこんなのばっかです。派遣切りもいいですが、司法浪人はシェルターで救済されるのかと笑えないことを考えてしまいました。
まずは25条論。25条の性質論からスタートし、住民登録抹消行為と生活保護申請却下行為の権利侵害性を指摘し、委任の趣旨逸脱を絡めつつともに処分違憲を主張。25条で処分違憲というのがなかなか難しいです。私見では、抽象的権利説を取って保険制度・生活保護ともに具体化されているとしつつ、両行為を検討。抹消行為は、住民基本台帳法との関係では確かに抹消されてよいということとの関係で評価が難しいということから、法にいう適正処理の必要性が見出せない場合は25条違反というある意味当たり前な基準から、住民基本台帳法の趣旨解釈からすると不本意に住居を失ったものについて殊更に抹消すべき義務があるとはいえないことや、Y市のシェルター狙い撃ち的態度などを検討し、Y市はXに住所がない事情を知っていたのにあえて不当に抹消したとして違憲の評価。申請却下行為については、生活保護法の目的及び「居住地・現在地」を基準としていることから、困窮者への確実な保護給付が委任の趣旨とした上で、むしろネカフェ等を居住地とする者こそ優先救済すべきとして委任に反しこれも違憲と結論。
それから、他の自治体との関係もあったので、14条論も簡単に書き、25条との関係で簡単に合理性を否定して違憲に。
最後に選挙権について。住所を基準とすることで住所のない者の選挙権が制約されているとして15条1項の権利侵害を指摘した上で、権利の重大性を説明して厳格審査基準で法制度を評価する原告。私見では、44条や技術的要素から裁量の要素があると認めつつ、選挙権そのものの制約については厳格な合理性の基準を立てるべきとして検討。選挙の公正のために一定の基準で選挙人を確定するということから目的は肯定し、住民基本台帳できちんと管理された住所をその基準とすることの実質的合理性も肯定しつつ、特殊事情で住所を失った者に対して居住地に対応した選挙権を認める制度がないことは目的との関係で理由がないとして結論違憲に。それから救済手段について、選挙無効については現在存在しない制度を前提として権利保障を図ることは司法権の範囲を超えるので無理という冷静に考えると微妙な理由で否定し、国賠請求は明らかな違憲について是正機会があったのに怠ったとして肯定。これはもう少し当てはめなどしたかったのですが時間がなくて無理。最後に、抹消処分の処分違憲も検討しておしまい。
なんというか奇異なセットでしたが、とりあえず書ききれてよかったです。

行政法
なんと4号請求。ある意味全受験生が平等のスタートラインに立っている、ということで気を引き締めて臨むことに。
設問1は、本件での4号請求の内容や要件などを簡単に説明した上で、各原告の要件充足性について。Bは要件を淡々と当てはめて当然肯定。Cは住民要件の充足性が問題となりますが、住民要件は法律上の訴訟の例外として住民訴訟を認める基礎としての資格という趣旨によることから、提訴時に必要としてCにつき否定。Dは監査請求をせずにBの訴訟に入ろうとしているのでこれが問題になりますが、監査請求前置は濫訴防止や監査による自発的是正を促すことが目的と考え、Bが監査請求している以上重ねてさせる必要はないとしてDの提訴を肯定。なんか判例があった気がしますが思い出せなかったし、そういう問題でもないのだと思います。
設問2は、本案についての検討。まずは議決の必要性について、「適切な対価」の解釈が問題に。議決を求めるのは適切でない対価での譲渡等が自治体の財産を害し、また類型的に不正が多いことから議会のコントロールを及ぼす趣旨とした上で、そこから「適切な対価」は実質的に検討すべきと解釈。その上で本件事情から適切と結論。続いて随意契約によったことの適法性について。地自法が随意契約を例外としているのは、随意契約が公平性に乏しいということによると理解し、その上で施行令を検討。施行令の8・9号は競争入札不調の後に随意契約を認めますが、その後には競争入札時からの条件変更を禁じる規定があり、それとの抵触が問題に。条件変更を禁じる趣旨は、推測するに、先行する競争入札でわざとありえない高値をつけて8号9号を強引に充足するという脱法を防ぐ趣旨なのだろうということで、かかる事情がなければ許される、あるいは6号に該当すると解釈。その上で条件変更の合理性・相当性を検討してこれも適法に。最後に契約内容について、平等原則違反などを問題提起しつつ、事案の評価から否定。
設問3は、まずは両判決の評価。東京高判は、住民訴訟は是正を促す契機にとどまり、議会は市民の代表である以上はそれを受けて放棄する権限をなお有すると考えることから、審査対象を放棄議決の手続的瑕疵にとどめるという理解のようです。対して大阪高判は、住民訴訟は住民に是正権を与えており、これは議会にも是正を強制するから、合理的な理由がないと議会はこれを否定できず、そのため裁判所はその合理的理由の有無について議決内容に踏み込んで審理できると考えるようです。もっとも、後者でも本件事案だと合理的理由を肯定できそうではあります。私見は、地自法が住民監査請求の上で議会等が必要な措置をした上でなお不服がある場合に住民訴訟を認めていることから、大阪高判の見解を支持した上で、違法理由によっては放棄議決が不当とされる可能性を検討して終了。
とにかく、誘導に沿って、淡々と書ききることはできたと思います。


全体の感想

全体として、良く言えば考えさせる、悪く言えば受験生の努力を回避するような、そんな問題だった気がします。さすが本試験と感心させられる良い問題だったとは思いますが、これは合格者減に対するエクスキューズの伏線なのでしょう。今日は書きませんが、いろいろ思うところはあります。
総じて、知識に頼らず現場で考えろという要求が出ているように思いますが、基本が大切だということは変わりないでしょう。民事系も、うまく書けたように思うところでは典型ケースとの相違が頭に浮かんだし、逆に手薄だったところ(親族相続は当然のこと、処分権主義もノートまとめでは抜かしてしまっていた)でミスをしています。その意味で、この8ヶ月は無駄ではなかったし、また反省点も残る、そんな感じです。

試験の出来については、正直よく分かりません。この試験で、完璧な出来だと自負できるような人間はおそらくいないと思います。僕も、特に民事大大問は悔いが残るし、もし落ちるとすればこの科目でしょう。
しかし、昨年よりは手ごたえはありました。書くべきことがざっと浮かび、それをひたすらに処理するというレベルには達せていたと思います。出題趣旨との関係でも、一定程度頭を使うことはできたと思います。


ともかく、今年の試験は終わりました。9月に、ブログのタイトルを「新司法試験再チャレンジ成功記録」と改められることを願いたいです。
とりあえず当面は、まとめノートについて直前期に加筆修正したことをデータに反映させる作業を細々やって勉強に代えるくらいで、のんびり過ごそうと思います。
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5月9~10日の記録

この2日間は民法の肢別本を全部解きなおしていました。若干間違った肢はありましたが、とりあえず民法でひどい点を取ることはないだろうと思います。それから条文の復習を若干。

明日は短答の総復習と、少しだけ民事系のノートなどを読み直して本試験に備えることにします。

不合格発表から今日まで、長いようであっという間に終わってしまいました。思えばこれまで試験に向けてこれだけ継続的に勉強してきたことはなかったように思います。そんな感じでぬるぬるやっていたから昨年失敗したわけですが、今回は万全とまでは行かないものの、それなりの準備はできているはずです。

次にここを更新するのは試験終了後になると思います。
本試験で完璧な出来というのはなかなか難しいものがあるでしょうが、昨年より積み重ねてきたものは決して少なくないと思うし、力を出し切れれば合格できると信じて頑張ります。とにかく落ち着いて、基本から積み上げていくような答案、昨年失敗した理由を繰り返さないような堅実な答案を、淡々と書きに行ってきます。

一緒に受験される皆さんも頑張りましょう。

5月7~8日の記録

7日は知財法の復習とH18重版の読み直しに短答の復習といった感じでした。

8日は民法・民訴法のまとめノートと基本書で復習を行い、民法の条文を若干復習。新しいことをやらずに繰り返しという感じです。

9日・10日は短答の総仕上げということで、民法だけでも肢別を1周回しなおそうかと考えています。

5月6日の記録

今日は短答のまとめを1周やり、それからH19重判を読み直して適宜整理していました。

その他、商法のまとめノート読みと、民法の条文を若干確認しておしまいです。マイペース過ぎる気もしますがとりあえずこんなところ。

5月5日の記録

今日は公法系のまとめノートを復習した後、H20年度の重判を最高裁判例中心に読み直し、ノートで十分触れていないものについて整理しておきました。

それから短答まとめの復習を1周と、少しだけ民法の条文を確認したくらいです。

5月4日の記録

今日は昨年にまとめていた事例研究憲法・行政法と「事例から刑法を考える」のまとめをプリントアウトし、一通り読みました。発展的な内容も多く、本番で書くことはなさそうな気もしますが、何となく押さえているだけでも役立つかもしれないので、基本事項と関連させつつ読んでいました。

それから短答の復習を一回しと、刑訴のまとめノートを。何回目かになっているので時間もかからなくなっています。というわけで実は今日はそんなに勉強時間を取ってなかったりもするのですが…、マイペースでやっていければというところです。

5月3日の記録

今日は短答の復習に刑法のまとめノート読み、それから知財法の条文通読をやっていました。まとめノートの内容はかなり頭に入ってきているので、あとはどれだけ混乱せずにナチュラルに議論を展開できるかというところです。正直もっと演習を積むべきでもあるのですが、これはしょうがないです。

実は某校の模試を解いていたのですが、今日結果が来ました。諸事情により短答の成績は評価外なのですが、論文の成績は不相応によく、論文順位で1桁台になっていました。昨年も割と好成績で落ちたわけですから当てにはならないのですが、とりあえず模試出題のセットで無難な答案+αを揃えられたということは、落ちてからの勉強方針が的外れではなかったことの証左なのだと自信を持ちたいところです。

科目別だと憲法と著作権法の点数が平均付近とあまりよろしくないので、この辺は少し見直したいところです。憲法は答案構成が乱れたのと委任に関する議論を飛ばしていたのが問題だったので改めて基礎を確認し、著作権法も論点落ちが顕著だったのでこれもノートの再復習です。
結局どの科目も、満遍なく基礎を押さえないといけないということでしょう。おそらく本試験では基礎事項の漏れについてより厳しいし、間違ったことを書くと一気にマイナスになると思われるので、とにかく最低水準を確保する追い込みをやっていきたいです。

5月2日の記録

今日は知財判例集を一通り通読して規範などを確認する作業をしていました。ノートでは理論的な内容もまとめていますが、判例が前提ですから。

それから民訴のまとめノートを復習し、短答のまとめを読み直した感じです。短答まとめも民事系を中心に結構な量でへこみますが、できれば毎日回していきたいところ。

4月30日~5月1日の記録

30日は民事系の中でも理論的な色彩の強い民訴の対策として、前に購入していた「解析民事訴訟」を通読して知識を整理することに。まとめノートと平行して読んだので理解が深まった気はします。

1日は短答の復習と、民法の親族相続で試験に出題されそうな部分をピックアップして基本書を読む作業。それから知財法と刑事系のまとめノートを読んでいました。

いよいよ5月になりましたが、あせらず試験当日まで勉強していきたいです。
プロフィール

眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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