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10月30日の記録

今日は事例研究憲法の5問目を解答。事実婚関係にもない非婚母子家庭には児童扶養手当を与えないという法改正について、平等条項の適用と委任の限界を論じるという問題。問題自体は普通ですが、25条と14条を絡めて違憲審査させるといった議論は本試験でもありそうな気がしないでもないので、ちょっと注意して確認してみました。

しかし、母子家庭の救済も重要ですが、司法修習生の手当ての不支給についても生存権侵害+前年度までの合格者との平等原則違反ということで違憲を主張することはできないものかと考えてしまいますね。場合によっては母子家庭より生活が苦しくなりかねないわけですし(最近は就職も厳しいようですので)。合格者も増えてないし、修習に専念させて守秘義務まで課しておきながら給与を支払わないことの合理的な理由は存在しないというべきだと思うのですが。どこかの憲法学者が論じてジュリストあたりに載せてほしいものです。

それから「事例から考える刑法」の事例4を解答。いつもより長めの問題で、不作為犯を中心にいろいろと聞いています。故意の認定が解説とずれていて、若干微妙なところもありましたが、だいたい論点には気づけていたかなぁと。これについてはちょっとした特殊事情があるのと、元判例が有名なので、当たり前といえば当たり前ですが。

行政法のまとめも最後まで終わり、結局55ページになりました。行政法は処理パターンを覚えて自動販売機になることがある種求められているので、主要な行政訴訟パターンをまとめたシートのようなものをちょこっと作って、それで終わりというところでしょうか。
行政法は知識としてはそんなにいらなくて、ポイントを抑えたらあとは現場で個別法などを読んで考えるという科目のような気がしています。そういう意味でも主観的には行政法の負担は民法の10分の1くらいです。今年の本試験での点数もそのくらい差がついているような気がしますが…。

あとは、余った民法百選Ⅰを読むなどして本日の作業終了といったところでしょうか。短答まとめにはなかなか取り掛かれていませんが、間違えた肢などを眺めつつ、まとめるべき項目は浮かんでいるので、適宜進めていきたいところです。
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10月29日の記録

今日は事例研究行政法の第5問を解答。行政行為の前の中間的行為についての処分性の有無と、申請留保の適法性についての問題でした。
ゆっくり書いて1時間半で4枚というところですが、解説を読む限りではほぼ完全な解答を書けたと思います。まぁこの問題であれば、合格を目指す受験生なら当然というべきなので、だからどうだという話ではあります。

実は今日は夕方から昨年の勉強会メンバーと食事があったので、勉強は少なめです。百選を20ほど読み進め、あとは行政法のまとめを国賠1条1項についてのみまとめたといったところでしょうか。それでも、明日にはまとめが終わるんじゃないかと思います。

10月28日の記録

今日は事例研究憲法の第1部第3問、第4問の答案構成からスタート。私立学校の生徒に対する規律の事案と、国籍法の話です。後者は最高裁判例が出たので陳腐化してはいますが、合憲補充解釈などの救済方法について勉強するよい機会なので、その辺は大法廷判決を読みながらまとめていました。

それから「事例から刑法を考える」の3問目を解答。食い逃げで逃げたら店員が追いかけてきたのでナイフで刺しちゃったという事案。意識的処分行為説から2項詐欺を否定したため、論点が寂しくなってしまいましたが、そういう答案もありのようです。しかし2項強盗についてはもっと丁寧に論点を拾うべきだったようです。厚く書きすぎるのは空気を読めてなくてアウトですが、さりとて触れないのはよくないという、なかなか微妙なところです。

短答が終わったので、今日は代わりに民法判例百選Ⅰを半分(50個)ほど通読することをやっています。気分によって、短答まとめの作成と百選通読を織り交ぜて進めていくことにします。
あとは行政法のまとめを行政法上の義務履行手段・行政手続法・行政不服審査法と進めていったのですが、取消事由の話などで既にまとめている内容も多く、それほど量はなく。まぁ試験でも出にくそうなところではありますし。明日からは一つの山である国家賠償法に入るので、ここはしっかりやっていきたいところです。

10月27日の記録

今日は昼から勉強会に行ってきました。H19の民事大大問の答案検討です。相変わらず難しく、法律論としてもいろいろ反省はあったのですが、合格答案などとの比較で言うなら、そういう問題よりも「答案を整理して書く」ことの重要さを再度痛感させられたというところでしょうか。
民法に関しては正直まだ勉強が足りていない気がするので、請求権ごとに整理してまとめるという作業をもう少しやってもよい気はしています。民訴は、相変わらず無駄に少数説を採りたくなるところがあるので、書研を読んで牙を抜く(?)作業をしなければなりません。まぁ生えてる牙も微妙なので、この際総入れ歯にしないといけませんね。

勉強会の後、大学で行政法の問題残り100問弱を解き終え、短答問題集を一周しました。今後は民法を中心に「短答苦手ポイント」のまとめを少しずつ作りつつ、インプットの方に時間を割こうかなと。

夜は友人とつけ麺を食べに行ったり飲んだりしていたので、行政法のまとめは若干進んだだけというところです。最近息抜きが多いのではないかと思わないでもありませんが、一応息抜きの日でも最低限のノルマはこなしているので大丈夫かなぁと。修習がはじまるとみんな忙しくなりますしね。

10月26日の記録

今日は事例研究行政法の3問目と4問目に挑戦。両方とも問題量が少なめなので答案構成をやるだけでしたが。だいたい書くべきことには気づけたようですが、4問目は社団法人のする行政行為という話だったこともあり、行政行為の撤回という形で問題を特定することができていませんでした。この辺は実際に事例に当たっていかないと分からないところですね。

それから短答の行政法を100問やり、行政法のまとめを裁量論の残り+行政指導まで片付け。何か今日は行政法ばかりやっていますね。

予定では明日で短答問題集が7科目1周することになります。一回苦手分野の個別まとめなどの作業に入りつつ、短答の演習時間を百選読みなどのインプットに変え、12月にあると思われるTKCの前になったら少し短答の比重を増やすという形でやっていこうかと考えています。

10月25日の記録

今日は起床してから事例研究憲法の第1部第2問を解答。南九州税理士会っぽい事案で思想良心の自由と法人の人権の対立を論じさせるみたいな問題。問題自体は別に目新しくもありませんが、解説も含めると、こういう形の紛争を処理する基本線について復習になりました。本試験では人権の争い方や権利の内容などでひねりを入れてくるので、こういう基本を押さえておくのは大切そうです。

先日も飲み会があったわけですが、今日も高校の同級生(同じローの合格者含む)と飲み会があり、盛り上がったこともあり2次会まで突撃してしまいました。というわけで今日は短答はお休みし、帰宅後軽く酔ったまま行政法まとめをやるという展開に。
昨日と合わせて、行政行為論(公定力とか瑕疵論とか法の一般原則とか)と、行政裁量のさわりだけをまとめた感じです。ペースは決して速くありませんが、今月中には主要部分のまとめは終わりそうです。

10月24日の記録

今日はH19民事系大大問を解いていました。結論から言うと民法がクソ難しかったです。類型別を押さえたとかそんなレベルじゃないヤバさを感じました。民法はほとんどやってないからなぁ…。
例によって、だいたいの感想を書いておきます。

民法パート:7枚くらい、2:10
事案が複雑で萎える。履行遅滞解除、定期行為による履行遅滞解除、瑕疵担保責任による解除に損害賠償請求とXの請求を立てるが、請求相互の関係などについても整理できず、議論もぐちゃぐちゃになった感あり。危険負担とかも絡むのかなぁと思い、弁済の抗弁に対する見解として論じるが、まぁよく分からず。瑕疵担保責任についても一応論じただけ。
Yの反論については、いろいろ揃えたものの、これも不十分か。特に、めんどくさくなって、履行期についての抗弁をあげなかったのが痛い。いや、そこから書けよと。瑕疵担保責任に関する反論も、契約責任説から瑕疵修補権を導くというゲテモノの議論をやってしまう。どうせ書くなら目的達成可能とかそういう話に絡めないといけませんでした。それも契約責任説は現状での引渡しで債務履行と主張したいYの主張との整合性に欠けるところがあります。そんなことで悩んでしまい時間も浪費。

民訴パート:5枚くらい、1:40くらい
設問2小問1は書証の成立についての認否の訴訟法上の効力について。補助事実についての自白や、署名による真正の推定がどうとかいう話を書いてほしそうだと思ったが、署名は二段の推定とは関係ないから何を書こうと迷い、形式的証拠力がどうとかごにゃごにゃ書いてごまかす。補助事実である書証の成立についての自白を肯定する少数説を取ったりと暴れつつ、分かりにくい文章を書いた感あり。進歩なしか…
設問2小問2は自白の撤回や時機に後れた攻撃防御方法についての問題か。一応書くも、法律効果に対する主張について訴訟法の効力がないんじゃないかという疑問をごまかしてしまい、陳述③(解除の意思表示を争う旨の陳述)に弁論の全趣旨としての効力があるという謎の回答をしてしまう。陳述②が自白の撤回不可能なものだと回答したため、時機に後れた攻撃防御方法をどこで書こうかと迷った結果なのですが、これはよくないですね。発言内容は間接事実だとして自白の話から外すべきだったのでしょうか。
設問3は、判決によらない訴訟の終了方法についての比較。これはまぁ普通に書けたと思います。ただ、配点40点に比してしょぼい感はありますが。というかこの民法と民訴で配点が同じとは思えない感じではあります。


そんなわけで、民事系についてもまだまだという結果に終わりました。やはり本試験は難しいです。まだ民法の勉強が進んでいないということもありますが、そもそもそんな人間が司法試験を受けてはいけないということですね。しかし、相殺の抗弁の効力が引換給付判決だという人間が受かってたりもする(参考)のですから、なんだかなぁというところではありますが。即時取得で善意が推定されないと答える人間も同じくらい馬鹿だといわれると反論できませんけどね。

あとは行政法の短答を100問といったところ。過去問をやると疲れるのであまり他の勉強をする気にならないのですが、これから行政法のまとめをやって寝ることにします。

H18公法系第2問(行政法)

次回の勉強会までに前回の内容はあげておくべきだということで。これはひどい答案です。
答案構成からも読みにくさが伝わるという…。

H18 公法系  問題 出題趣旨
2009.10.21解答

―――――――――
第2問(行政法)

[設問1]
1 Aの提起しうる訴え
(1) 2項道路一括指定は出訴期間経過している
⇒Gの2項道路該当を伝える通知を処分と見て取消訴訟(行訴3Ⅱ)を提起する
(2) 前記通知が処分でない場合、本件通路部分が2項道路でなく、Aらにセットバック義務がないことの確認を求める公法上の当事者訴訟(行訴4)を求める

2 取消訴訟について
(1) 訴訟要件
ア 通知の取消について出訴期間、原告適格、不服申立前置の要件に問題はなし
But 処分性が問題 ∵ 判例は2項道路の一括指定を有効とするから、後続する通知には新たな権利義務の形成がない
⇒①一括指定には処分性を認めるべきでない、②認めたとしても本件通知も処分とすべき、と議論する
イ 処分性について
(ア) ①一括指定の処分性について
処分性の定義(ごみ処分場事件)⇒一括指定は国民に義務を直接課すので処分性アリ、というのが判例
But 一括指定は2項道路の要件を一般的に定めるにとどまり、個々の道路につき直接指定していない
国民に義務が生じるのはあくまで一括指定を前提とした個別の判断
∴ 一括指定は「直接」権利義務を形成しないから処分性なし
⇒2項道路指定はGの通知ではじめてされたといえ、通知は「処分」といえる
(イ) ②一括指定が処分だとしてもGの通知も処分である
確かに一括指定が有効とすればGの通知はその確認に過ぎない
But 一括指定は個々の道路の2項道路該当性につき利害関係人に明らかにしない
利害関係人がそれを知るのは個別の通知が最初
にもかかわらずこれに処分性を認めず、一括指定の段階で不服を争わせるのは酷
判例も観念の通知である税関長の通知に処分性認めている、同様の趣旨が妥当すべき
ウ 以上より処分性も満たすのでGの通知の取消訴訟を甲川市の普通裁判籍に提起できる(12Ⅰ)
(2) 本案における主張
ア Gの解釈の誤り
(ア) 本件通路部分と本件長方形部分を一体として評価した部分
Gは一体評価している、しかしこれは不当
2項道路の制度趣旨は都市環境の保全と土地建物所有者の既存の利益保護の調和
⇒2項道路該当性の判断は対象となる権利者との関係でされるべき
本件長方形部分はA及びその隣人2名の共有、Aの単独所有である本件通路部分とは権利関係が違う
本件通路部分は形状も台形、一件明白に長方形部分と異なり、用途・利用者の相違も明らか
⇒本件通路部分単独で評価すべき
(イ) 本件通路部分が2項道路該当性を満たさない
建築基準法42条2項は「建物が立ち並んでいる」道でないと2項道路としない
GはA・D・Eが立ち並んでいるとしているがこれは誤り、以下理由を述べる
同項の趣旨は法43条の厳格な接道義務と、道の周りの現状保護との調和を図るため、要件を付加したもの
建物が立ち並んでいない場合、そもそも現状保護すべき理由がないのだから、「建物が立ち並んでいる」文言は要件を絞るものとして解釈すべき
⇒「建物が立ち並んでいる」とは、接道要件を満たさない建物との関係で2項道路の指定を認めるための要件であり、そこにいう「建物」は接道要件を満たさない建築物に限られるものと解すべき
本件ではEしかそれに該当しないので、「立ち並んでいる」とはいえず、Gの認定は誤り
イ Mによる一括指定の違法
(ア) AはMによる新細則の適用自体を不服と考える⇒この違法をGの通知の取消訴訟で争えるか?
Mの一括指定が処分性有さないとすれば、取消訴訟で当然争うことができる
But 判例の見解によれば処分性があるので、その違法性は取消訴訟の排他的管轄に属し、出訴期間経過後は争えなくなる
But 先行する行政処分が後行の行政処分の前提となっており、先行する処分の時点で違法を争う機会が十分でなかった場合、例外的に違法性の承継を認めるべき
本件の一括指定はGによる通知の前提となる用件を定めている
一括指定の段階では個々の土地について争う機会が不十分
⇒違法性の承継あり
(イ) いかなる違法を主張できるか?
新細則=整備遅れた旧甲川市と異なり、2項道路該当性を厳格にすべきでない旧乙山町にも旧甲川市の規定を適用、その地方の土地の状況を考慮しない⇒建築基準法42条かっこ書の趣旨に反する
Mの当該指定には他に合理的理由なし
⇒裁量逸脱の違法

3 当事者訴訟
本件通知が処分でなくても、本件通知によりAは土地を安く売却せざるを得ない&セットバック義務負う⇒訴えの利益アリ
⇒セットバック義務の不存在確認を求める公法上の当事者訴訟を提起できる
本案での主張内容は2と同様

[設問2]
1 国家賠償請求における要件の問題
(1) 本件では2項道路指定の異邦を前提に、GまたはMの行為につき国家賠償請求(国賠1)をなしうる
(2) ここで、故意・過失と違法性の関係が問題となる
この点、行政行為は適法性の推定受けるので違法と過失を一元的に捉えるとの見解もある
But 国家賠償請求には違法性確認の機能もあり、これを重視すべき
∴ 違法性と故意過失は別個に解すべき
そして「違法」=公権力発動要件欠如

2 Gの本件通知の違法
(1) Gは建築指導課長⇒「公権力の行使に当る公務員」
(2) 設問1より、Gには違法がある
(3) 故意・過失はあるか?
2項道路該当性についての判断は一義的に明確ではない
本件通路部分自体は幅員2.0メートル以上
⇒Gの判断に全く理由なしとはいえない
∴ Gに故意過失なし
(4) Gの行為に基づく請求は困難
3 Mの新細則による一括指定の違法
(1) Mは市長であり特定行政庁⇒「公権力の行使に当る公務員」
(2) 設問1より、Mには違法がある
(3) 故意・過失はあるか?
旧乙山町について適用すべきでないとの批判強い、Mも認識していたはず
Mは選挙のために新細則を制定した疑いあり、これは故意を導く
選挙でも新細則の内容が支持されたものではなく、本件一括指定は市民の意思に基づくものともいえない
∴ Mには少なくとも過失あり
(4) AはMの一括指定の違法を理由に損害賠償を請求できる


消費時間 1:53
答案枚数 6.5枚


―――――――――
【反省点】
全体的に不出来です。本番だとやっちまった級だと思います。まぁ、今年の民法ほどではないでしょうけど…。いや、そのくらいか?
以下、主だった反省点です。

1.訴訟選択の誤り、あるいは誘導の誤読
誘導文では「一括指定は処分性あるというのが判例であり、もう出訴期間は経過している…」といった内容があったのですが、これは「出訴期間を経過しているので無効確認訴訟・公法上の当事者訴訟など考えよう」という趣旨だったと思われます。
しかし、解答中はこれを「処分性を認めた判例を批判していくのか」と読み間違えてしまい、それを中心に展開してしまいました。これは痛いです。流れに乗っていくべきでした。少なくとも、無効確認訴訟の可能性に思いを致さなかったのは致命的です。
ちなみに通知の処分性については、法律に根拠がないのできついと思われます。税関長の通知には法律上位置づけがありますが、建築課長の回答は完全に意見表明ですからね。この点でも無理のある構成をしてしまったということです。違法性の承継とか論じる余地が出てくるので、実りある答案になるかと勘違いしてしまったのですが、その先には不毛な大地が広がっていたわけです。

2.本案主張の整理の悪さ
Gの解釈の誤りについては、誘導文丸写しは気持ち悪いと思い、理由をつけようとしたのですが、そのせいで読みにくくなっている感もあります。あまり考えずに丸写しでもよいのかもしれません。行政法は自動販売機云々とか言ってませんしね。
Mの一括指定の違法については、適当に裁量逸脱と言ってしまいましたが、裁量の範囲の認定をした後で法律の趣旨、他事考慮など丁寧に論じるべきでした。正直あせっていたのでこの辺から粗くなってしまったのが残念。久々の4時間答案というのもありますが、これではいけません。

3.国家賠償法の要件の粗さ
国家賠償の要件論についてはほとんど忘れていたので、違法性と故意過失の関係以外の細かな要件についてはほとんど言及できず。
本件事案に即して、公権力性や損害などをきちんと指摘し、当てはめていくべきところでした。時間がなかったとはいえこれはひどいです。再度復習していけば何とかなるところだとは思いますが…。

10月23日の記録

今日は「事例から刑法を考える」の第2問を解くことに。オマケ程度に窃盗罪の利用意思の論点があり、あとは建造物等以外放火罪における公共の危険の認定及びその認識の要否について、共同正犯者間の認識のズレと絡めて聞く問題で、これもよく出来ていると思いました。
自分の答案は、一応書くべき点には触れていましたが、解説にあった他の構成の可能性などは参考になりました。ちなみに今回は1時間半で5枚少々という感じです。

それから短答の行政法を100問、行政法のまとめについて抗告訴訟、公法上の当事者訴訟を一通り終了という感じです。本試験の設問1はこれでとりあえず終了といったところでしょうか。
続いては違法事由を論じるために行政手段論のまとめに入り、最後に国賠・損失補償という進行を予定しています。

10月22日の記録

今日は昼から事例研究行政法の2問目に挑戦。ただ、問題が短めで易しそうだったので、今日は答案構成だけにしておきました。審査基準公表義務違反の意義や他事考慮の裁量違反が問題となる事案でしたが、だいたいは覚えていました。関連判例や論点などをもっと鮮明に思い出せるようにすべきではありますが。

というわけで演習は早く終わったのですが、今日も夕方から昔の塾での教え子と会う機会があったので、もう1問解くことはしませんでした。偶然飲み会が2つ続いたのですが、まぁそういうこともあってよいでしょう。一応ノルマ的なものはこなせていますし(昨年は飲み会なんてある日には勉強なんて考えられなかった…!)。

あとは短答刑訴を100問ちょっとやって問題集を終わらせ、行政法のまとめを取消訴訟・執行停止まで終了させた感じです。
行政法は取消訴訟の審理方法や判決効の議論がなかなか考えさせられるところで、櫻井橋本本では薄いところもあるので(試験には必要十分なのかもしれませんが)ローの授業ノートや塩野行政法などを持ち出してハッスルしてしまいました。理由の差し替え・追完の議論と反復禁止効が関係してくるところとか、既判力の理解を最近の民訴学説との絡みで柔軟に捉えられないか(行政庁の前訴での主張可能性などを考慮する余地もあるでしょう。裁判例だとそんな感じの趣旨のものもある)とか、考え出すといろいろ面白いのですが、飲んだ後に考えることでもなく、自分でも気持ち悪いことになっている気がします。一応一通り整理はしたつもりですが、答案として表現するためにはもっとコンパクトにしないとだめですね。

そんな感じです。明日か明後日には勉強会に向けてH19の民事大大問を解くのですが、たまっている事例研究なども適宜こなし、短答も行政法が終わったら個別まとめ作業などやろうと思っているので、やることは割とありそうです。しかし無理ができる性格でもないので、これまでどおり淡々とやっていくことにします。

10月21日の記録

今日は昼から事例演習刑法の第1部1問目を解答。私人間効力や部分社会の法理についての論点と平等原則の問題。易しめだったので当てはめに力を入れつつ答案も丁寧に書いたので、6枚で1時間50分という感じでした。本試験ではありえない余裕ですが、こういう一歩一歩が大事ですね。

解説を読んだところ、法律論はまぁこんなものかという中身でしたが、解説が若干親切でないというか、問題に即して事実の評価の部分などを十分説明していないような、そんな気がしました。自分で考えろということでしょうし、この問題であれば自分でもほとんど指摘できていたので全然よいのですが、おそらくこれを解く受験生の中には僕より公法が苦手な人もいるだろうし、本試験で求められている能力の多くは事実の要領よい評価なのですから、もっと丁寧に解説すべきでしょう。

何か前にもこんなことを書きましたが、試験を作る側の教員はもう少し真面目に受験に向けた解説をすべきでしょう。そもそも彼らは実際に4時間で憲法・行政法の答案を書ききることができるのでしょうか、ということです。それで解説にはやたら高尚な議論を詰め込んだりして、実際の試験ではおそらく評価されないようなことを書いているわけで。
この点、僕のゼミの先生は法教で相当マニアックなリレー連載を書いていたのですが、先生は「パッサブルになってほしい」とか書きつつも、実際はそうではないことは認識しています(なので、授業も論文も受験とは一線を画しています)。
しかし、問題演習本を作るのであれば、そこでは「受験」をもっと意識してほしいものです。受験対策を丁寧にやることが間違っているのであれば、試験自体が間違っていると言うべきであって(実務家登用試験としてはアリだと思いますが、そもそも2時間で憲法の答案を起案させることが現在の実務においていかほどの意義があるのかについては別途疑問のあるところです)、試験問題を変えろと言いたいところです。例えば「いわゆる制度的保障について論ぜよ」とか、そういう問題を出せばいいんじゃないですか、ということです。冗談ですけど。

こんなテンションのことを書いているのは、夕方からクラスメイトと飲んでいたからでした。合格者1名に僕を含めて不合格者3名という面子でしたが、前向きな会になってよかったです。後半では試験と関係ない、相当腐った話をしていました。自分たちの落ちた理由がいろいろ分かった気がします。
話によると、今年は合格者も就職活動で大変だということです。合格した彼は発表前に内定を持っていたのでよいのですが、他のクラスメイトは結構苦戦しているようで。僕も内定はいただいていたのですが、今年はこんなことになってしまい、来年の進路は合格しても未確定です。一応来年も訪問はさせてもらえるかもしれませんが、一度期待を裏切ってしまった以上、どうなるか分かりませんので。
そんな話も含めて、いろいろ励ましてもらって、元気の出た飲み会でした。元気が出すぎて上記のようなことを書いてしまったりしましたが。

帰宅後は刑訴の短答を100問ちょっと。意外と細かな話題が多く、短答プロパーを潰していかないとなぁということを実感しました。正直去年はそこまで十分手が回っていませんでしたが、今年はそのあたりにも手を出す余裕があると思います。

行政法のまとめも若干進めましたが、昨日と合わせて処分性のまとめを終わっただけです。調子に乗れればまとめはどんどん進むと思われるので、今のところはこんなところです。

10月20日の記録

今日は勉強会でH18の公法系を検討していました。今のところ3人の勉強会ですが、あと1~2人増えるかもしれません。

この年の公法系もなかなかに難しく、特に行政法はやっちまった感があります。とりあえず憲法の答案構成はアップしてあり、行政法も後日アップする予定ですが、何というか残念な答案です。
公法系も基本的な知識を整理しなおして、余裕を持って書けるようにしたいものです。今年の高得点は運がよかっただけで、問題次第ではこんなことにはならないと思っていますので、公法系にも相応の力は割くつもりです。

勉強会があったので論文問題は解きませんでしたが、刑訴の短答100問はとりあえずこなしておきました。短答プロパーの細かい部分は知識が飛んでいたので再補充が必要です。

今日からは新しい科目のまとめをやることにしましたが、行政法の知識が相当抜けているように思われたので、行政法のまとめを行うことにしました。今日は取消訴訟の処分性を半分くらいと控えめですが。
一冊でまとまったベース基本書があればと思い、評判のよい櫻井・橋本本を購入したのですが、たしかにまとまっていてよいです。しかし訴訟法についてはローの講義の内容が相当よかったので、そのノートなどから補筆しつつ、丁寧に作っていくことにします。実体違法の論点などは個別法解釈が中心っぽいので、論点的に押さえればまずは大丈夫でしょう。目標は今月中の終了です。

H18公法系第1問(憲法)

過去問の演習をやったので、反省点など含めて答案構成を載せておきます。

H18 公法系  問題 出題趣旨
2009.10.21解答

―――――――――
第1問(憲法)

[設問1]
第1 T社の損害を回復するための訴え
・警表法の違憲を理由とした国賠請求(国賠法1Ⅰ)
・警表法の合憲を前提とした損失補償(憲29Ⅲ)
第2 国賠請求について
1 T社は警表法により警告文表示を義務付けられ、かかる表示のないたばこの販売を禁止された
  ⇒前者につき憲21Ⅰ、後者につき憲法22Ⅰ・29Ⅰ違反
2 憲法21条1項違反の点
(1) 権利侵害の存在
ア T社は法人だが人権享有主体性あり
イ 警表法は包装面積の大部分に警告文表示義務付け⇒そこに広告等表示できず、表現の積極的自由を侵害
ウ 警告文は危険性の一面だけ取り上げた過激なもの、T社の見解に反する
かかる表現の強制もまた消極的表現の自由侵害となる
∵ 表現の自由は表現内容の選択の自由を含む、その裏面として望まない表現を強制されない自由も保障される
(2) 違憲審査基準
ア 表現の自由は精神的自由の中核、自己実現の基盤として優越的
これは営利的表現でも同様に重要
イ 本件規制は特定の表現強制であり内容規制なので強力かつ恣意的
ウ 以上より厳格審査基準
①目的がやむにやまれるもので、②手段が目的との関係で必要最小限度でないとダメ
(3) 本件についての評価
ア 目的の重要性はやむにやまれるものといえる
イ 手段の相当性は
(ア) 目的達成のため必要か?
⇒ 調査によれば肺ガンレベルのリスクは広く知られていた
  従来の注意表示に加えて警告すべき理由はない
(イ) 必要最小限度か?
⇒警告文が大きすぎるし過激すぎ、そこまでいらないはず
  一般警告文だけの表示や、政府の広報などより緩やかな手段でも足りたはず
経過措置もない
ウ 結論、違憲
3 憲法22条1項、29条違反の点
警告文欠くたばこの販売禁止、経過措置無し⇒販売できなくなりたばこ廃棄を余儀なくされた
これは職業遂行・営業の自由侵害
第3 損失補償請求について
1 たとえ違憲主張が認められなくても、憲29Ⅲから直接損失補償請求できる
2 T社は規制で製品廃棄や商品イメージダウンなどの大きな損害あり
  これは社会の健康増進のためT社ら特定販売業者に特別の犠牲を課したもの⇒補償受けるべき
[設問2]
第1 国家賠償の点
1 警表法は憲法に優位する条約に基づくこと
(1) 憲98Ⅱ=条約遵守義務
   憲98Ⅰ・81の文言に「条約」はない
   ⇒条約優位説
   ⇒条約に基づく法律は違憲となる余地なし
(2) 警表法は日本も参加する「たばこの規制…条約」に従い、その内容を満たす形で制定
   ⇒条約に基づくから合憲
2 警表法は憲法21条1項に違反しないこと
(1) 保護範囲に含まれない
ア 営利的表現
T社の表現は営利的表現⇒自己統治の価値なし
表現の自由の優越的地位は自己統治の価値が根拠、これを欠くのでダメ
イ 消極的表現の自由は保護されない
表現の自由=表現したいことを表現することの自由
特定表現の強制は憲19で保障されるにとどまる、But本件表示は世界観や倫理的見解でなく19条と関係ない
そもそも本件では警告文は法律の要求によるものであることが明らか、T社の表現と認識されること自体ない
(2) 違憲審査基準
ア 上記事情に加え、規制目的が未成年含む国民の保護にある⇒間接付随的規制
∴ 合憲性は緩やかに判断してよい
イ そこで合理性の基準、①目的が正当であり②手段に目的との合理的関連性があれば合憲
(3) 本件についての評価
ア 目的は、たばこリスクが広まっていないことに鑑み、7兆4000億の損失軽減と、未成年・胎児を含む国民生命の保護⇒極めて重要
イ 手段は、従来の表示が十分効果を挙げておらず、たばこの依存性から喫煙者が減らないことに鑑みてされたもの
  実際喫煙者減少の効果あり
ウ よって目的・手段とも合理的、合憲
(4) 国会賠償法上の評価
国賠法上違法と評価されるのは憲法の一義的明文に反するといった例外的状況に限られる
本件はそれにあたらない
第3 損失補償の点について
T社の損害は特別犠牲でない
警告文表示に伴い業者全体に反射的に生じただけ
[設問3]
第1 国家賠償について
1 憲法と条約の関係
憲法が条約に優位する
∵ 条約の締結手続は憲法より軽い
  ⇒条約で憲法が改正されるというのは不合理
  文言についても条約に対し憲法の最高法規性を否定する趣旨ではない
⇒国の主張は採れない
2 保護範囲論及び違憲審査基準
(1) 営利的表現でも表現の自由として保障される
  ∵ 表現活動自体の高度な精神性・自己実現の価値が本質、経済活動にも妥当する
But 営利的表現は経済活動に関するので影響大きい反面規制必要性大
   営利動機があるので萎縮の危険小さい
    ⇒保護価値は低い
(2) 表現の自由は消極的表現の自由を含む
∵ 何を表現するかの自由は必然的に何を表現しないかの自由を含む
T社自身によるものと認知されないとしても、T社が自身の表現媒体について自己の負担で望まない表現に変更された点に問題がある
(3) 違憲審査基準
表現の自由が制約されている+消極目的規制、裁判所の判断能力あり
But 国の言うとおり間接付随的制約
   営利表現なので規制は正当化しやすい
∴ 厳格審査基準、①目的が重要で、②手段に実質的関連性があるか(より制限的でない他の手段の考慮)を満たせば合憲
3 本件についての評価
(1) 目的は国の言うとおり極めて重要
(2) 手段について
調査によれば成年者であっても心臓病などのリスクは半数以下しか知らず
未成年者はおそらくもっと知らない
⇒より強い規制を課す必要性あり
たばこの依存性、喫煙者が自らリスク情報を集めないと思われる点から、必ず目に入る包装に警告文表示させることが必要不可欠
警告文は実際に喫煙者減らしており、高い効果上げている⇒目的達成
(3) よって、目的手段とも要件クリア、合憲
4 規制自体が正当なので営業の自由侵害ともいえない
第2 損失補償について
(1) 損失補償の要否について、特別の犠牲か否かで判断する見解がある
But 特別犠牲でも受忍すべきものあるはず、妥当でない
そこで、当該財産権に内在する制約なら補償不要、それ以外は特別犠牲か否かで区別する基準が妥当すべき
(2) たばこには発がん性その他様々なリスクあり
これを知らしめた結果の売上減少等はたばこ販売に内在するもの
⇒T社に補償は認められない


消費時間 2:05
答案枚数 8枚(ほぼギリギリ)


―――――――――
【反省点】
こんな内容で8枚とはいったい何を書いてるんだ…という感じではあります。
反省点はいろいろありますが、主に以下の点が重要でしょうか。

1.消極的表現の自由の議論
本問のキモの一つだと思われますが、今ひとつ明快な議論ができず。
出題趣旨を読むと、警告文に名義が載っていないという点を指摘すべきとあり、これはその通りだと感じました。原告は「T社の見解として読まれてしまう」と主張すべきでしょう。
この点、僕の頭の中では、こんなの法律の規定って分かるに決まってるだろ(たばこ吸うな、みたいな文章もあったし。なら売るなって話です)、というところがあり、それを被告に言わせたのですが、その後特に触れることなく。
落ち着いて考えてみると、本問で消極的表現の自由が侵害されているというのは結構きついんじゃないかと思います。というのも、上述の通り警告文がT社の表現でないことは通常人からすれば明らかです。言うならば、国が無料でたばこの包装に広告を出しているのと変わらないものともいえそうです(T社の表現ではない、ということ)。表現が過激であるからこそ、T社が表明しているという違和感が消え、表現の自由としての保護範囲からは外れていくような気がします。
とすれば、消極的表現の自由は否定しつつ、広告場所を奪われた分についての積極的表現の自由に限定しつつ、これは営利的表現であるとして、職業遂行の自由・営業の自由などと並列的に論じるという私見もありえたかもしれません。

2.営業の自由の手抜き
メインでないと判断したため、営業の自由の話は相当適当に書いてしまいました。経過措置云々の話や、たばこ業者にパッケージ変更の負担を負わせている点などを捉えて、もう少し丁寧に議論してもよかったかもしれません。
本問に限らず、権利侵害が競合している場合の処理をどうすればよいかというのは悩みどころです。両方ともフルに論じる時間・紙面はないし、そこまで要求されていないとも思うのですが、さりとて論じないのも勇気が要りますので。

3.憲法と条約の関係?お前何言ってやがるんだ
条約を見てつい調子に乗ってしまいました。この病気は治さなければなりません。
中身についても考えてみたのですが、条約優位説が言えたとしても、それは条約を違憲といえないというだけであって、条約に基づく国内法が違憲にならないというのはもう一歩論証がいると思うのです(文言上国内法の「法律」は違憲審査対象になっているし)。
というかそもそも、こんなこと書いていること自体が誤りであると言うべきです。

4.損失補償が適当すぎる
これは普通に勉強不足なので、基準を整理しなおせば書けるものだと思います。

5.事実をもっと拾うべき
今回は資料も多かったので、たばこの具体的なリスクをあげつつ、それとアンケートとの関係でどのような警告が必要とされているのか、といった話をもっと丁寧にすべきだったと思われます。
今年の本試験でも当てはめ・評価の部分は不満足だったので、これから規範を整理して覚えることで時間を節約し、当てはめなどに時間を割けるようにしたいところです。

10月19日の記録

今日は明日の勉強会に備え、H18新司公法系を解いていました。公法系は今回珍しく出来がよかったのですが、別に実力があったからとかいうわけでもなく、久しぶりの公法系ということもあって、微妙な感じに…。
勉強会の結果を踏まえて後日答案構成くらい書いておいてもよいのかもしれませんが(誰も得しませんけど)、とりあえず以下は簡単な感想。

憲法:
たばこ規制法の問題。2年前に某教授が「消極的表現の自由の問題でした、簡単でしょ?」みたいなことを言ってたのを覚えていたので、それを中心に解答。営業の自由は廃棄分のオマケ程度に書いただけですが、実際どうなんでしょうか。競合してない部分もあるといえばそうですが…。
そこそこのことは書いたと思いますが、もう少し当てはめは充実できた気がします。損失補償の部分も私見以外は結構適当に書いてしまったし。まぁ本試験も論証は適当で60位ですから、そこは本質ではないのかもしれませんが。

反省点は、大展開はしていないものの、被告国の反論として条約優位説など意味不明のことを書いてしまったことでしょうか。出題趣旨には当然触れてなくて、普通の人は書かないだろうと。こういうことを書く余裕があったら、ベーシックなところを丁寧に押さえるべき試験であるはずです。一通り要求されていた論点は書いたものの、改善の余地は山のようにあります。
ちなみに起案量は8枚フルで、2時間5分を消費。後半は字が割と残念なことになっています。

行政法:
2項道路がどうとかいう問題。正直難しかったです。問題文が長いというのもそうですが、誘導の趣旨を読み誤ったのが痛いです。
具体的には、「先行する2項道路の一括指定(By市長)の処分性は判例で認められてるけど出訴期間が経過しているね」みたいな誘導について、「判例を批判しつつ後行の建築課長の個別通知を取消訴訟で争うのだな」と読み間違い、一括指定の処分性を肯定する判例を批判しつつ、処分性を認めたとしても個別通知も別途処分性を認めるべき…との論法で取消訴訟に持っていってしまったところ、出題趣旨によれば無効確認訴訟を論じてほしかったそうです。
まぁ取消訴訟の議論もありえないではないと思うし、そうすると違法性の承継とかの議論もあって書くことが増えたし、という気ではあるのですが、誘導からすると判例の結論は否定すべきでない感じでしたし、いずれにせよ無効確認訴訟を検討しなかった瑕疵は否定できません。

本案の違法事由についてはそれらしいことを書きましたが、設問2の国家賠償請求の話は、何を書いてほしいのかよく分からず、とりあえずうろ覚えで違法過失二元論を論証し、淡々と要件を当てはめるだけで終わってしまいました。もっと当てはめを厚くしてほしかったようで、この点も残念。
時間は憲法と合わせて2分ほど余ったので、行政法は1時間53分といったところでしょうか。7枚書いたものの、出題趣旨からすると十分な答案とはいえません。字も割とすごいことになってますし。明日読んでもらえるか…。


そんなわけで今日は消耗してしまい、まとめノートは手形小切手法の論文に出そうな気のするところを軽くまとめただけで終わりました。
一応短答は100問解き、民訴の問題集も終了。明日からは刑訴です。

10月18日の記録

昨日で事例研究民事法が終わったので、今日からは事例研究行政法・憲法などに入っていきます。

というわけで事例研究行政法の第1部第1問を解答。本試験よりかなりコンパクトな問題で、補助金給付の事案における法律の留保違反の話と処分性、平等原則違反という出題。処分性のところで行政行為か契約か、という話は失念していて、相手方の反論がほとんど無内容になってしまいましたが、他は題意どおりといったところでしょうか。まぁ簡単な問題なので当然ですか。1時間半で4枚といったところです。

意外と早く終わったのでもう一問やろうと思い、「事例から刑法を考える」の第1問も解いてみました。忘れていったハンドバッグを娘にパクらせる事案ですが、占有の限界に抽象的事実の錯誤、間接正犯や共同正犯などの成否と、論じるべき点の多い問題でした。さすがに結構よく出来てる気がします。問題文は短いですが、本試験で聞かれてるのも結局論点処理だと思いますので。
だいたい書くべきことは書いたと思ったのですが、客観的な占有を否定して窃盗罪の成立をさっさと否定したところ、窃盗の故意に合わせて未遂犯の成否も問題になりうることを失念していました(本問では不能犯の議論になる)。これはよくないですね。
何か旧司っぽい問題なので1時間が制限時間なのかと思い、1時間で書いたところギリギリ4枚で、旧司だと答案全部を使ったことになる感じですが、論点1個落としてこれとは、要らないことを書きすぎているのかもしれません。そこは問題文が少ないながらも当てはめを意識したということもあるのですが。

今後は1日2問いけるか分かりませんが、調子を見て解けそうだったら1日2問という日があってもよさそうな感じです。年内に知財の演習もできれば言うことなしなので。

それから民訴の短答を100問少々と会社法のまとめ。会社法は今日で一通り終わりましたので、明日はちょっとだけ手形小切手法の論点っぽいところをまとめておこうかという感じです。次は公法系のどっちかですね…。

ちなみに勉強会の日程が明後日の火曜日に決まりました。初回はH18の公法系を解いていくということになったので、明日は事例研究などをお休みして過去問を解くことにします。

10月17日の記録

今日は事例研究民事法の第2部10問目、解説付きの最後の問題を解答。残りの問題は自習ではやらない予定なので、これで最後です。
問題は同族会社の譲渡制限株式についての譲渡関係についてで、基本的な事項を中心にうまく説明することを求めている感じでした。とかいいつつ前提の贈与契約の認定や、時効取得の話をスルーしたりとよくなかったのですが、その他論ずべき点は一応触れることができました。あまり量を書く問題でもないので、時間も1時間少々で、量も3枚でしたが。

そういえば、解説を読んでたら、問題の作成者がインターンの担当をしていただいた先生だったのでびっくりしました。インターンの時から事務所訪問まで非常にお世話になった素晴らしい先生で、こんな僕を高く評価していただいたりもしたようです。結局別の事務所に決めたものの、最後までどうしようか悩んでいました。
そんな昔のことを思い出しつつ、先生方の期待を裏切ってしまったのだなぁと若干センチメンタルな気分(?)になりましたが、まだ一回失敗しただけなので、再び同じ過ちをしないことだけを考えることにします。今は将来のことをどうこういう立場にはありませんが、分野はどうあれ、いつか先生方と同じような水準で仕事のできる法律家になりたいものです。1年の遅れはそれを不可能にするものでもないし、むしろプラスにすることができると信じることにします。

さて、明日からは別の問題演習をするわけですが、ずっと行政法、ずっと憲法…というのも飽きてしまうので、とりあえず行政法・憲法・刑法を順番にこなしていくという感じでやることにします。各20問くらいあるので、年内はそれで終わりそうです。あとは勉強会で過去問をやり、年が明けたら答練でもやりつつ残った民事法の問題集や選択科目、旧試の答案構成と引き続いて書き続けていければというところです。年明けからはまとめ作業も減るので、一日2問3問と解くことも可能でしょう。

会社法のまとめは、資金調達の章を一通りやり終えました。あとは組織変更なので、遅くとも19日には終わるはずです。余った一日で簡単に商法総則・手形小切手の論点だけでも軽くまとめておいてもいいかもしれません。会社法の次は憲法か行政法をまとめていくことになります。

短答も民訴を100問解き終えました。細かな規定を忘れかけていたりしましたが、これは問題を回せばすぐに思い出すレベルなので、論文の勉強の際に細かな部分も意識するとか、苦手部分を別途まとめるとかして何とかなりそうです。

10月16日の記録

今日は昼に友人と食事をしてきました。大学の語学クラスでの同級生で、今は出身ロースクールの3年生です。来年の受験に向けて勉強会に誘ってくれたので、その内容についての相談などをしてきました。とりあえず過去問演習をやって、その後よさそうな教材で答案作成の練習という感じの構想です。一人で勉強していても張り合いがないので、ありがたいことです。

帰宅後は事例研究民事法の第2部9回目にチャレンジ。残すところあと1回というところまで来ました。今回の問題は相続財産につき無断で単独所有登記をされたという事案で、転得者への請求や相続回復請求権、処分権主義および弁論主義(単独所有確認の主張に対して持分権確認の判決ができるか、みたいな)といった感じです。

書くことは何となく分かったのですがいろいろ考えていると答案構成が40分弱と長めに。最終的にはギリギリ2時間で8枚というところでした。最近は答案校正時間を意識的に長く取り、書きながら考えることを減らしているのですが、これはよさそうですね。結果的に起案量も減っていないし。本番を想定した問題で時間を計ってみたいところです。
内容については、相続回復請求権なんて勉強してなかったのでそこはアレでしたが、他は一応書くことは書いたのか、という感じ。民法はまだまだ知識にムラがあるのですが、民訴は一通りまとめたこともあり、問題の所在くらいは分かるといったところでしょうか。民法を授業でやらないロースクールで自習を怠るとこうなる…ということですが、あと7ヶ月時間があるので、十分カバーできるはずです。

会社法のまとめはとりあえず機関を全て終え、計算部分(かろうじて試験に出そうなところと短答で気になるところだけ)も全部まとめ、新株発行を少しやって終わりというところです。新株発行に関する部分はもう一つのヤマでもあるので、ここはしっかりまとめておきたいです。それから組織変更をまとめれば終了ですね。

短答は民訴に入り、今日も100問少々解答。結構覚えている部分が多く、かなりスムーズに解けた気がしますが、それでも分からない肢もあったので、まずはそれを潰していかないとなぁというところです。

10月15日の記録

今日は事例研究民事法の第2部8問目を解答。共同不法行為の事案で、不真正連帯債務の求償関係や訴訟告知の時効中断効など、知らない論点で考えさせられました。というわけで45分も長考し、結局2時間を僅かに超えてしまいました(起案量は8枚弱)が、割と近いことは書けたようです。不法行為もそんなにちゃんと勉強していないので、一応一通り押さえないといけませんね。

会社法のまとめは取締役の責任追及に監査役の部分まで終え、一つの山場をクリアした感じです。あとは問題演習の中で具体的に処理方法に慣れたいところではあります。

短答の会社法問題集も終了したので、明日からは民訴の問題を解いていくことになりそうです。とりあえず今日もノルマはこなしたという感じですね。

10月14日の記録

今日は事例研究民事法の第2部7問目を回答。6問目と同じような事案で、復習みたいな感じになっていました。なので新しい発見には乏しかったのが正直なところ。編者がんばれと。

これはこの本に限ったことではありませんが、学者の本だと「受験対策本ではない」とか断っている演習書が多いことについては疑問のあるところです。じゃあ何をすればいいのかと。ロースクールの理念が何だったのかよく分かりませんが(僕のローは確かに受験理念はゼロに近かったのですが)、新司法試験が法曹の適性を試すために用意されているのが建前なんですから、それに適合した問題を作って何が悪いのかと。だいたい学者だって、試験委員に推薦されたら喜んじゃうんじゃないのかと。
ただ、去年の僕はそれ以前の問題でやるべきことを何もやらなかったのでこうなってるだけなんですけどね。

それから会社法のまとめを進め、取締役の責任追及以外の部分(利益相反取引とか取締役の報酬とか…)を一通り終えました。さすがに機関の部分は多いですが、20日までに会社法全部を終えられればよいかと考えているので、大丈夫でしょう。
この辺は試験的にも重要な部分ですが、思えばこうやって整理して勉強したことはありませんでした。よく考えるといろいろ問題になりそうな部分がありますが、とりあえず淡々と判例通説を押さえてから考えることにします。

短答も100問進め、明日には商法の問題集が終わります。続いては民訴刑訴と進んで行政法という感じです。当たり前といえば当たり前ですが、論文用にまとめを進めていると短答もスムーズです。一度まとめを全科目終えてからまた問題を回すことで、成果がありそうです。

10月13日の記録

今日は所用で大学に行ってきました。ボールペンを補給し、この前に作った刑法のまとめノートを製本し、それから書籍部で新しい弾薬を追加。民法判例百選2冊に演習書として「事例から刑法を考える」「民事法Ⅱ」を購入です。最後の本は、西の方の先生が作った長文問題集で、Ⅱは商法と民訴の融合になってます。これがよければⅠも使用したいところです。

昼は友人にランチをご馳走になってしまいました。彼は大学で助教として研究の道に入ったのですが、司法試験も合格していて、試験についてもいろいろ話していました。結論としては僕のこれまでの分析と一致していて、とにかく整理して書くことが大事で、内容的にも基礎的なものを押さえることを優先すべきだということです。研究者志望の人が言うんですから間違いないでしょう。
彼の友人に今年の司法試験1位がいたらしく、学内でも優秀なことで有名だったのでさすがだなぁと思って聞いていたのですが、勉強会で答案を見たときの感想としては「すごく水準の高い内容を書いている」という感じではない一方、整理されているという印象が強かったそうです。それは多分そうで、僕の公法系の答案も、順位はそこそこよいですが中身は大したことを書いているわけでもありません。一通り外れない方向で処理しきるだけで結果は出るということでしょう。ただ、それも容易ではないわけで、これからみっちり勉強すべきなのですが。

そんな話を参考にしつつ、帰宅していつものように事例研究民事法の第2部6問目を解答。取引的不法行為について、表見代理と使用者責任の関係を軸に問う問題で、両請求の関係については請求権競合みたいなことは書いたもののキレが悪かったです。有権代理・表見代理の攻防方法などについて整理できたのは勉強になりました。時間はゆっくり目に書いて2時間6枚という感じです。

それから会社法の株主総会に関する部分をまとめ終え、短答を100問少々片付けました。会社法パートは結構覚えていて、かなりスラスラと問題を解けた気がします。ラインをひきつつ江頭を読むというのも悪くないかもしれません。

10月12日の記録

今日は事例研究民事法の第2部5問目に挑戦。建築請負の担保責任についての問題で、瑕疵の判断基準と、修補に代わる損害賠償債権を報酬債権と相殺できるかといった問題に、民訴から専門委員に関する謎の問題が。
内容的には後半の謎問題を除いてそれなりに分かったつもりでしたが、相殺により損害賠償債権が消えると抗弁権が消えて残代金につき相殺適状時から履行遅滞になりうるのでは、というのは考えてこなかったので、勉強になりました。

今日は合格した友人が家に来てくれて、事例研究憲法と事例研究行政法を貸してくれました。両方とも問題数的に20問ちょっとずつあるので、これで年内は持ちそうです。むしろ1日2問解く日なんかを作ってもよさそうなくらいです。そのあたりは解きながら考えることにしますが、何にせよありがたいことです。

答案も少し見てもらいましたが、現場で考えようとしている部分になると整理されていなくて読みにくくなっているのではないかというのと、内容的には正しい部分でも判例の規範を意識して鍵となる文言を入れるとよいのではないかということを指摘してもらいました。
前者については、特に筆記になると見切り発車的に書いてしまうところがあるので、ややこしいと思っている部分では特に意識して書こうということを心がけることにしてみます。後者については、判例をもっと押さえようということですね。そういう地道な作業はこれまで避けてきたのですが、時間もあるので、基本からみっちりやらないといけません。まとめノート作りで体系を抑えたら、百選を回す作業も加えることにします。

夜は友人と食事などしたので、今日は短答を解いて、ノートまとめはちょっとやめておくことにします。明日は大学でちょっと用事がありますので、あまり夜更かしできないので。
それにしても商法・手形小切手はヤバいですね。特に手形小切手は意味不明なので、予備校本でもいいから一度通読してからもう一度解きなおすことにします。論文では出ないでしょうし、短答でも2問くらいしか出ないのですが、精神的なものもありますからね。

10月11日の記録

今日はペンが切れたので事例研究民事法はお休みです。明日(12日)に大学に行くついでに補給を…と思っていたら、明日が祝日で生協がお休みだということを失念していました。無職法務博士は毎日が休日なので。息抜き(?)に某予備校でのバイトでも再開して週間リズムくらいは保つべきなのかもしれません。
そんなわけで、明日の予定を明後日に延ばしてもらいました。とりあえず、明日はちょっと別のペンでもいいので1問解かないといけませんね。

今日からは会社法のまとめノートを作成し始めることにしました。参考書などで論点の所在だけを確認しつつ、江頭先生の基本書を使いつつ判例+学説で民訴などと同様にまとめていきます。今日は手始めに設立部分と株式の章をまとめることにしましたが、論文で出そうなところというのは案外少ないもので、その分そこを固めるとともに、その他の部分は短答対策としつつ一通り常識としておさえておくべきなのでしょう。

会社法は(も?)これまで体系的に勉強したことがなくて、行き当たりばったりで受けてた感がなくもないのですが、本試験でも書くことが分からなかったという感じではありませんでした。とかいってひどい点なのでアレなのですが、会社法は論点を幅広くバリバリ覚えるというより、紛争になりそうなポイントに絞って整理し、問題演習の中で慣れていくということが特に重要な科目なのだと思います。
というわけで、明日はキモの一つである機関について一通り整理することにします。会社法は割と早めに終わりそうな予感です。

短答の刑法は今日で全部終了です。明日からは商法の問題に入ることにします。多分手形小切手法は全然分からないと思いますが…。一応論文対策も少しはすべきなのかもしれないので、時間を作って何か通読するくらいはしておくべきかもしれません。

10月10日の記録

今日も事例研究民事法の第2部4問目を解答。分厚い本も残り僅かとなってきました。第3部は解説がないので飛ばして別の問題を解こうかと思っています。
ただ、今日の答案作成中にペンのインクが切れてしまうというトラブルがありました。月曜日に大学に行く用事があるので、その時に補給することにします。というわけで明日は答案作成は休んで、まとめ作業に時間を多めに割こうかと思います。

今回の問題は請負代金債権の譲渡に絡んだ実体法の問題と補助参加に関する手続法の問題。概ね書くべきことは書きましたが、545条の(解除の遡及効から保護される)第三者に当たりうるかとかいう問題的は省いてしまいました。明らかに当たらないから思考から除外されていたのですが、そういうところからきちんと書いていくべきなのでしょう。このレベルの問題はみんな解けるはずですし。
手続法の問題は、一通り民訴をまとめていることもあり、苦労しませんでした。しかし、本試験でもやりましたが、自白が成立するので補助参加人もこれに抵触する主張をできない…と書いていく前提として、当該主張の立証責任について触れずに当然に自白としてしまうという手落ちがありました。さっきの書き落としとも共通して、当たり前だと思うところから論じていくという姿勢をつけていく必要がありそうです。
答案自体は、1時間45分で6枚半といったところで、おそらくスピードとしてはまずまずですので、ここからは「きちんと書く」意識づけですね。

民訴のまとめは、今日で上訴再審を一応まとめ終えたので、一通り重要そうな場所は整理したということになります。もう一度項目を見直して補充することも考えますが、とりあえず民訴は一段落といったところでしょうか。明日からは会社法に進めればというところです。

短答の刑法は相変わらず淡々とこなし、明日で終わる勢いです。1日100問は解説を読みながらだと3時間弱かかるのでそれなりに萎えるのですが、こういう積み重ねで点数が変わってくるのがマーク式の試験ですから、さぼらずやっていきたいです。刑法も細かな知識部分はまとめておきたいところですね。


さて、今日で不合格発表からちょうど1ヶ月です。いろいろな人にはげまされたこともあり、気持ちもかなり前向きになってきました。今のところ、勉強が不毛だという普通の受験生の悩みを越えて萎えることもなく、それなりの量は勉強できている…とは思います。
昨年は全くこんなことはなかったわけで、授業があったとしても(まぁ予習などはほとんどしていませんでしたし)落ちて当然の恥ずかしい生活をしていました。あと7ヶ月は後悔のないように勉強したいものです。

10月9日の記録

いつも同じ書き出しでアレですが、今日も事例研究民事法の第2部3問目に挑戦。
抵当権に基づく妨害排除請求や転賃料への物上代位などの問題と、共同抵当の出題。完全民法という感じでした。要件事実的な整理とかは解説を読んでなるほどなぁという感じでした。答案については、1時間40分くらいで7頁の分量で、内容も割といい線はいけたと思います。

ただ、賃料と敷金の相殺の可能性について記述したところ、解説でも解答でも全く触れてありませんでした。相殺の主張があったという事実がなかったので触れる必要はないということなのかもしれませんが、やたら高い敷金が転貸人と転借人の間で結ばれているので、そういう主張はありうるんじゃないかと思うのですが。
判例は賃貸借契約の解除後の敷金充当について(だから相殺ではないですね)当然充当されるとして物上代位に優先させていますが、この判例の射程が賃貸借契約が続いている場合の相殺合意にも及ぶのか、あるいはいわゆる第三債務者保護説に立つ判例法理に従い、敷金契約前に登記された抵当権の物上代位を優先させるべきなのか、という議論はあってしかるべきだと思う次第です。相殺合意だと賃貸借契約がまだ終わっていない以上「当然充当」とはいえないので物上代位を優先させるべきと思われるのですが、本問ではそういうことを論じることは期待されていないのかな?
このあたりは、自分だけで勉強していることの弊害なのかもしれませんね。

それから民訴の判決によらない訴訟の終了(訴えの取下げ・請求の放棄認諾・訴訟上の和解)と当事者の確定についてまとめ。基本線を押さえつつも、請求の放棄認諾や和解の既判力についてはいろいろ考えてしまいました。
個人的には、前者は処分権主義に基づく一方当事者の裁判所に基づく陳述が基礎になっていることから制限的既判力説でよいとしても、後者は当事者の合意が基礎になっているにすぎないから既判力否定説を取るべき(民法696条もあるし)と思うのですが、答案でそういうことを書くことが求められているのか、という話ではあります。試験前にいろいろ考えておくことも無駄にはならないと思いますが、同時に「自重」ということも考えるべきでしょう。

明日上訴再審あたりをまとめると一通り重要そうなテーマを押さえたことになります。早めに会社法に入るというのも悪くないかもしれません。実はこの3日くらい、夜中に江頭「株式会社法」にラインを引きつつ読んでいくという作業を並行してやっていたりするので、その辺も生かしつつ、論文に出そうなところを重点的にまとめるという感じですね。

そして今日から短答刑法の問題演習ですが、パズル系がやたら多く、萎えさせられます。幸いなことに僕はパズル系の問題は割と得意で、本試験でも刑法は知識問題でやられたくちなので、刑法は問題演習よりも肢別本とかで知識をつけていくことを中心にすることにします。とはいえノルマとして1周目はやりますけど。

10月8日の記録

今日も事例研究民事法の第2部2問目からスタート。共有物分割請求権や寄与分など家族法的な問題が多く、あまり出来はよくありませんでした。過去問では家族法も出題されていますし、財産法と絡めやすい部分だけでもきちんと対策はすべきなのかもしれません。そういう意味では、こういう演習本はよいですね。

それから民訴の既判力論をまとめ。基本的な部分だけだとそこまで量はないのですが、争点効であるとかそういう応用的なものも考え出すと難しい領域です。今年の問題なんかは、伝統的な捉え方に対置させて期待可能性での調整などを主張してほしそうな事実が入っていたのですが(書いたけど点は伸びず…)、そういう学説的な議論も基本的な考え方だけは押さえておくのがよろしいのでしょう。
幸い、ローの授業で嫌というほど(というかそういう部分だけ?)やったところなので、それなりには分かっているつもりなのですが、試験ではむしろ基本的趣旨から平易に論じることが求められているのだとは思います。そういう観点で、枝葉を切り落としてシンプルにまとめようとは意識しています。

短答は民法が終了。親族相続はあやふやな点も多いですが、昨年の9月とかよりは全然解けている感じです。明日からは刑法に入り、その後商法、両訴に行政法と続いていく予定です。今月中くらいに終わりそうなので、来月は間違えた問題の解きなおしに合わせて苦手部分の短答まとめを作っていければというところです(特に民法)。

10月7日の記録

今日は事例研究民事法の第2部1問目に挑戦。第2部といいながらも特にレベルアップしたという感じではありません。

不動産所有権を争う事案で、相続の絡んだ取得時効を中心に、要件事実的な理解を問うものでした。民事実務の演習をやっているようです。修習に行けないのになぁ…と思わなくもありませんが、しょうがないですね。設問はさほど難しくなかったし類型別でまとめたこともあるのでそれなりに書けましたが、取得時効の他主占有事実・他主占有権原あたりの構成については整理が足りていなかったので、解説を読んで再整理しておきました。
答案はというと1時間45分で6枚と普通程度の感じです。内容的にはそこそこだと思いますが、読みやすいかは正直自分ではよく分からないので、いずれ人に見てもらう機会を作らないとダメですね。

あとは民訴で訴えの利益と当事者適格の部分をまとめ終え。訴えの利益とか、割と適当に勉強していただけでしたが、一度整理するだけでもすっきりした気がします。ついでに短答で出そうな判例も押さえておきました。

残りは100問の短答です。今日で債権編がほとんど終わり、明日で民法が終了するという勢いです。正答率は必ずしも高くないのですが、間違えた肢は全部記録しているので、これを覚えなおせば間違いは減っていくはずです。本番の目標は280点以上という感じですが、今年中に問題集を2周以上やって復習できれば、年内には260点レベルの実力には達するでしょう、多分。

10月6日の記録

今日は事例研究民事法の12問目を解答。これで基礎編が終わったことになるらしいです。
地方銀行の融資についての取締役の責任追及ということで、法令義務違反とか善管注意義務違反とかを論じる問題と、貸出稟議書の文書提出命令の問題。後者は昨日まとめていたものなので、当然ながらよく書けました。前半もまぁまぁだったと思います。結局1時間半以内で5枚解答。ちょっと書き進めていくと字が小さくなってしまうのがダメですね。これはもうトレーニングするしかないです。

それから民訴の一部請求絡みの論点と、二重起訴についてまとめ、少しだけ既判力論についてもまとめておしまい。何となく少なめです。

最後に、ノルマである短答100問をこなしました。やはりというか、細かな部分は顕著に苦手なので、そういうところは集中的につぶすべきなのでしょう。それでもそれなりに覚えているようでもあり、とりあえず去年は無駄ではなかったということですね。

10月5日の記録

今日は事例研究民事法の11問目を解答。会社法の問題でした。しかしこの演習本は会社法の問題が少なめですね。別途教材を用意したいところです。

問題はというと、同族会社の紛争にまつわる事例で、久々の会社法だからか基本的な問題なのにちょっと微妙な感じです。後半の問題は取締役選任無効を前提とした主張を取締役に対する責任追求である株主代表訴訟に乗せてよいのかという問題意識で、考えたことのない内容でした。なのでこの点は書けませんでしたが、勉強になりました。本試験なら誘導でも入りそうなところですが、このくらいは自分で気づけないといけないのかもしれません。

あとは民訴の訴訟承継についてまとめて多数当事者訴訟を片付けた後、割と重要そうな文書提出命令がらみのところをまとめてみました。ちなみにまとめる事項はローの授業で扱った項目や重点講義民事訴訟法のテーマから適当に選んでいます。重要テーマについて一通りまとめた後は、講義案の通読や百選回しで補充すれば大丈夫かと考えています。というか去年は百選も満足に読みきれていなかったし…(それで困ったという感触ではありませんが)。
他の科目もそのような感じでまとめていく予定で、年内には7科目+選択のまとめが終わればよいなぁというところ。

それから短答の問題を100問。昨日と合わせると民法を200問(担保物権がもうすぐ終わるくらい)という感じです。短答はやはり不毛ですが、来年はさらに厳しくなると思われるので、年内に今回の受験期くらいの実力は回復しておきたいところです。マーク1個の重みでこんなことやってるわけですから、短答といえども侮れないというべきです。

10月4日の記録

今日は事例研究民事法の10問目にチャレンジ。名板貸人の責任に関連して、その類推適用や不法行為構成などが問題となる実体法パートと、時機に後れた攻撃防御方法の判断と予備的併合の上訴処理からなる訴訟法パートで、2時間以内で7枚とまぁまぁのペースで書けました。今日はF1があったのでそれを見ながらだったのがよかったかもしれません(?)。いつもは静かにやってるのですが、今日は何となく。

実体法の方はいろいろと書き落としているというか気づかなかった構成もありましたが、まずは基本を中心にという点で言えば、当てはめの事情などはよく拾えていたのかなぁと。
訴訟法の方は、予備的併合の上訴の問題が解説薄すぎで、いろいろと不満の残るところです。ちょっと考えたところを自分の整理のために書いてみます。

設例は、原告Xが主位的にXY間の売買契約に基づく代金支払請求を、予備的にXA間の売買契約につきYがAに商号使用を許諾していたとして名板貸人の責任に基づく代金支払請求をしていたというものです。
一審では主位的請求が認容されてこれに対して被告Yだけが控訴し、控訴審では主位的請求棄却・予備的請求認容となったところ、これに対して再び被告Yだけが上告したところ、上告審では上告に理由があるとして事実認定のために差し戻そうとしているところ、差戻審での審理対象となる請求は何か、というのが設問です。原告の(附帯)上告がないのに主位的請求が上告審に移審しているといえるかが問題となります。

解答では、原告が上告していない以上、主位的請求を争う意思はないから、主位的請求は移審しないとあっさり解説されています。これは判例の立場でもあり、間違いではないでしょう。
一方、僕の解答は、その立場にはもちろん言及しつつ、予備的併合の趣旨は各請求に関する判断の矛盾を回避しようとするものであること、予備的併合では両請求は並立しないという密接的関係にあり、原告も両請求を一体のものとして考えていることから、予備的併合の趣旨及び請求相互の関係からして、被告の上訴によって両請求が一体として移審するものと解すべきであるとの見解を採用しています。ついでに、本問の設例では、主位的請求と予備的請求はともに(相手は違うものの)同じ売買契約に基づき、同じ代金支払請求という性質を有しており、請求に順位がつけられているのは便宜であっていずれも原告にとっては同じ利益であるということから、主位的請求につき控訴しなかったのでそれはもう請求しないという意思を認めることも難しいという指摘をしています。

一般論としては判例の立場も説得的ではあると思いますが、事案の特殊性を考えれば、そのように一発で割り切るのではなく、両請求で給付の目的や法律構成にどのような相違があるかを検討したうえで、原告によって請求の順位付けにどのような意味があるか、なぜ上訴しなかったのかという理由を見て、上訴しなかった主位的請求について移審効を判断すべきではないでしょうか。
さらに、本問では上告審で問題が発生しており、法律審ということもあって釈明により附帯上告をさせるのは難しいようにも思われます。そうなると、原告が「どちらの請求でもよいが勝てればよい」という意思であった場合、いきなり予備的請求をひっくり返されて負けるというのは酷でしょう(一審では主位的請求が認められているわけですし)。


実際、全体に移審効を認める反対説自体はあるわけで、さらに本問の意味ありげな事情を考えれば、そちらの方向の解答もありうるところだと思われるのですが、そちらに全く解説がないというのはちょっと寂しいなぁという感じです。後で教科書など読んで自分で補充ですね。
ただ、実際の試験ではそこまで突っ込んで論じることは求められていないのかもしれないわけで、どこまで押さえておけばよいかというのは難しいところです。いろいろ話を聞いたり答案を読んだ感覚だと、上記のようなことにこだわりすぎるのはおそらくあまり得策ではなさそうです。まずは判例通説、余裕があれば別の考え方、というのをベースに勉強を進めていくことにします(とか言ってるとローの先生方には怒られそうなのですが、三回受ければ受かるとかいう無責任なことを言ってる方々でもあるのでね)。


何か長々とよく分からないことを書いてしまいました。
あとは民訴の訴訟告知、独立当事者参加をまとめ終えました。なかなか難しい問題のある領域ですが、基本線はおそらく整理できたはずです。

短答は昨日も100問解きましたので、憲法はあとちょっとです。続いてはボリューミーな民法に進みます。今日は時間もあるので、民法100問+憲法の余りという感じで解けそうです。

10月2~3日の記録

2日と3日は事例研究民事法の7問目と9問目をそれぞれ解答。8問目は出題方法がちょっと微妙だった気がしたので書くべきことを構成してから解説を読んでまとめただけです。

7問目は債権二重譲渡の基本的な問題でしたが、油断して論点を一つ落としてしまいました。もっと精緻に事案を分析すべきということですね。9問目は宗教団体に私財を全部寄付したところを取り戻したいという問題で、よい法律構成(出資契約としての構成)が思いつかず、似たような論点を書きつつもキレが悪いという。審判権の限界の部分は普通に書けたと思います。
両方とも少な目の問題だったので1時間半で4枚くらいの分量でした。解説を見ればもっと書くことはありましたが、まぁ今の自分ではこんなところということですね。いらないことをぐだぐだ書くよりはよいでしょう。

その他、民訴について1日2テーマというところでまとめており、この2日間は複雑請求訴訟のあたりを中心的にやっています。苦手意識があるところですが、まとめてみるとそんなに複雑ではないというか、何となく整理できた気がします。内容自体はそんなに難しいことを聞かれる試験でもないので(見る限り、知識を要求されているような出題内容は書研の講義案でほぼ尽きています。というかこれはまとまりつつも有力反対説に言及していて、結構いい本です)、むしろ要件効果の趣旨から丁寧に復習していくことにします。

短答は憲法の問題集から進めており、とりあえず1日100問で200問終えました。序盤の細かいものも含めてだいたい7割くらいの正解率でしょうか。また回すことで漏れを確認しつつ、条文や判例を読んで復習しないといけません。判例は百選ではなく長めのものを読む必要があるかもしれないので、クソ分厚くて使えなかったケースブックを有効活用することにします。
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眠れる豚

Author:眠れる豚
名前:眠れる豚
2009年度新司法試験で討ち死にしてしまったため、再チャレンジのために淡々と勉強してきた法務博士(無職)。2010年の試験では何とか合格することができました。

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